臺灣高等法院臺南分院刑事判決
114年度金上訴字第1648號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 朱晧瑋
選任辯護人 涂榮廷律師
上列上訴人等因被告詐欺等案件，不服臺灣臺南地方法院114年
度金訴字第274號中華民國114年4月30日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺南地方檢察署113年度偵字第26205號、114年度少連偵
字第14號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於所處之刑及定應執行刑部分均撤銷。
上開撤銷部分，朱晧瑋各處如附表所示之刑。
事實及理由
一、上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事
訴訟法第348條第3項定有明文。本件檢察官、被告朱晧瑋均
僅就原判決所處之刑部分提起上訴，業經明示在卷（本院卷
第149頁、151頁），是原判決其他部分，均不在本院審理範
圍。
二、本判決書除關於量刑之理由外，餘均引用原審判決書之記載
。另並補充：應適用之法律：刑事訴訟法第273條之1第1項
、第310條之2、第454條。
三、檢察官上訴意旨略以：㈠原判決主文欄雖記載被告犯如附表 所示之罪，各處如附表所示之刑，應執行有期徒刑3年6月， 然依原審判決書理由欄「論罪科刑」項，漏未依刑事訴訟 法第310條規定，有罪判決書應於理由內分別記載該條所列 各款事項，亦未有具體明確之理由，容有判決不載理由之違 背法令。㈡本件被告犯行導致被害人9人受害，危害社會秩序 甚鉅，且被害金額高達新臺幣（下同）1,753萬元（應為1,8 53萬元之誤算），被告擔任詐欺集團之核心成員，指揮眾多 車手，且並未交代詐欺款項下落，及其他詐欺集團成員之身 分，掩飾上游成員，避重就輕。且被告僅與附表編號２、３、 ５、７、９之被害人調解成立，其他被害人並未與被告調解成 立，原判決量處之刑難認符合刑罰之分配正義，不符合罪刑 相當原則，與人民法感情不能契合，請撤銷原判決，並依公 訴人之具體求刑量處適當之刑等語。
四、被告上訴意旨略以：被告於原審未達成調解之告訴人，係因 原審傳喚未到庭致被告無從與之成立調解，並非被告無調解 誠意，請再行安排調解，若就其餘告訴人部分得以達成調解 ，依最高法院見解及罪刑相當原則，對於被告量刑之減輕，
非無重大影響等語。
五、經查：
㈠、撤銷原判決之理由：詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定 ：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所 得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」，所稱「其犯罪所 得」，係指行為人因犯罪而實際取得之個人所得而言；倘行 為人並未實際取得個人所得，僅須於偵查及歷次審判中均自 白，即合於該條前段減輕其刑規定之要件。最高法院大法庭 已於114年5月14日宣示113年台上大字第4096號裁定意旨如 上。本件被告於偵查及歷次審判中均自白，其中附表編號４ 、６、７、９詐欺未遂部分，被告並未實際獲取犯罪所得，另 被告本件個人實際犯罪所得總額為404,100元，其於原審審 理中賠償與被害人之調解金額已超過上開犯罪所得，均應依 詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑，再被告於 上訴後，另與附表編號６所示被害人達成和解，以上各情為 原判決所未及審酌，被告上訴請求減輕其刑為有理由。㈡、檢察官上訴無理由部分：⒈「適用簡式審判程序之有罪判決書 之製作，準用第454條之規定。」「簡易判決，應記載下列 事項：第51條第1項之記載。犯罪事實及證據名稱。應適 用之法條。第309條各款所列事項。自簡易判決送達之日 起二十日內，得提起上訴之曉示。但不得上訴者，不在此限 。」「前項判決書，得以簡略方式為之，如認定之犯罪事實 、證據及應適用之法條，與檢察官聲請簡易判決處刑書或起 訴書之記載相同者，得引用之。」刑事訴訟法第310條之2、 第454條第1項、第2項定有明文。本件原審法院於裁定行簡 式審判程序後，依上開規定準用簡易判決程序製作有罪判決 書，其中應記載事項並無「量刑理由」之項目，與一般審理 程序之判決書製作應適用刑事訴訟法第310條規定不同，檢 察官以通常程序判決之法定應記載事項，指摘原判決簡式判 決書之程式不合規定，要屬誤解。至於原判決雖漏未依刑事 訴訟法第454條第1項第3款規定記載應適用之法條，然應無 影響於判決結果，爰逕予補充記載如上。⒉原判決有漏未適 用上開減刑規定之違誤，則檢察官以原判決量刑過輕為由提 起上訴，已屬無據，再被告是否供出共犯並因而查獲全部犯 罪所得，乃是否得適用詐欺犯罪危害防制條例第46條後段、 第47條後段減輕或免除其刑規定之要件，尚無從以被告未能 供出詐欺款項去向或共犯，反而遽為加重量刑之因素，至於 其餘關於犯罪情節、犯罪所生危害（本件被害總額應為1,34 7萬元，上訴意旨將詐欺未遂部分之金額合併計算，難謂妥 適）、是否與被害人和解等因素，均為原判決所已斟酌之事
項，檢察官以原判決已審酌之相同事項再提起上訴指摘原判 決量刑過輕，亦無理由，另被告於上訴後，另與附表編號６ 之被害人和解成立，亦為檢察官所未能審酌。
㈢、綜上，檢察官以上開情詞指摘原判決違背法令、量刑違誤， 為無理由，被告上訴請求減輕其刑，為有理由，應予撤銷改 判。
六、本院量刑之理由
㈠、附表編號４、６、７、９之犯行屬詐欺未遂，因犯罪情節及所生 損害較既遂犯為輕，依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。㈡、附表編號４、６、７、９之犯行屬詐欺未遂，被告無實際犯罪所 得，因被告於偵查及歷次審理中均自白犯行（偵一卷第252 頁、261頁、312頁，原審卷第169頁，本院卷第150頁），應 依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定，遞減輕其刑。㈢、為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法 預防犯罪，且為遏阻犯罪誘因，並落實「任何人都不得保有 犯罪所得」之普世基本法律原則，刑法第38條之1明文規範 犯罪利得之沒收，期澈底剝奪不法利得，以杜絕犯罪誘因。 惟由於國家剝奪犯罪所得之結果，可能影響被害人權益，基 於利得沒收本質為準不當得利之衡平措施，應將犯罪所得返 還被害人，為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，並避免 國家與民爭利，刑法第38條之1第5項規定：「犯罪所得已實 際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，以不法利得 實際合法發還被害人，作為封鎖沒收或追徵之條件，此項發 還條款乃宣示犯罪利得沒收之補充性，相較於國庫沒收，發 還被害人居於優先地位，此亦能避免被告一方面遭國家剝奪 不法利得，另一方面須償還被害人而受雙重負擔之不利結果 。又發還條款所稱「實際合法發還」，不限於被害人直接從 國家機關取回扣押物之情形，亦包含犯罪而生民事或公法請 求權已經被實現、履行之情形，成立和解契約後之給付，即 屬之（最高法院113年度台上字第1336號判決意旨參照）。 是以，詐欺犯罪之行為人如有犯罪所得，且犯罪所得係源自 於被害人所受之損害，則刑法沒收犯罪所得之公權力即與被 害人損害賠償請求權競合，且依刑事訴訟法第473條之規定 ，被告犯罪所得之沒收，亦得由權利人於判決確定後向執行 檢察官聲請發還，則不論被告於審判中因和解、調解成立而 賠償被害人，或由被告於審判中自動繳交犯罪所得由法院扣 案並宣告沒收，最終均應將犯罪所得發還與被害人，此乃因 犯罪所得之沒收具有補充性地位，應以發還被害人為優先所 致。是詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定「自動繳交其 犯罪所得」者，自應包含於審判中由被告實際賠償與被害人
之情況，如將之解釋為僅限於偵查或審判中自動繳交由檢察 機關或法院扣案，而排除賠償被害人之情況，則將造成上開 判決意旨所指，就被告造成重複剝奪之情況，對被害人則產 生國家與民爭利之弊，應非立法之本旨。查：本件犯罪所得 依被告供稱，以詐騙金額3％計算（本院卷第164-165頁）， 則被告本件個人實際犯罪所得應為404,100元（1347萬×0.03 ），因被告於原審與附表編號２、３、５、９所示被害人調解成 立，所履行之第一期調解條件合計已超過上開犯罪所得（詳 如附表所示），則其既於偵查及歷次審判中均自白，合於詐 欺犯罪危害防制條例第47條前段規定之要件，應依法減輕其 刑。
㈣、被告所犯洗錢罪部分，合於洗錢防制法第23條第3項前段減刑 規定，所犯參與犯罪組織罪部分，合於組織犯罪防制條例第 8條第1項後段減刑規定，因屬想像競合之輕罪，爰於量刑時 併予審酌。
㈤、爰審酌集團性犯罪因層層分工之結果，使檢警單位難以一舉 破獲，犯罪所得亦難以追回，影響層面廣大，而詐騙集團之 犯罪特性在於分工精密，共犯間各自參與單一內容之犯罪過 程，然為完成犯罪，彼此間均為不可或缺之角色，於量刑上 當不能拆解部分行為，認為犯罪情節單純，而予以過度從輕 量刑。本院考量被告參與詐騙集團，擔任尋找並指示車手取 款之工作，相較於出面收取詐欺款項之人，被告顯然於集團 中有更高的權限，量刑上不能與車手、人頭帳戶提供者等代 罪羔羊之輩同視，且被告犯罪時間在112年至113年間，詐欺 犯罪已經橫行多時，在此氛圍下再加入詐騙集團者，其惡性 本來不輕，亦無輕縱之必要。然而，被告於犯罪後坦承犯行 ，為達成和解，仍有付出相當之努力與代價，雖與被害人受 害金額相距甚遠，然於量刑上仍無法完全無視。並斟酌被告 自陳○○畢業之教育程度，○○，育有○○幼年子女，目前從事○○ 工作，月收入達○○多元，暨其前有妨礙自由等犯罪前科及犯 後態度等一切情狀，分別量處如附表所示之刑。㈥、被告因另案涉犯妨害秩序等罪，現正由臺灣高雄地方法院以1 13年度訴字第155號案件審理中，本件爰不定應執行之刑。 另審酌被告該案犯罪情節亦與詐騙集團相關，可見被告與詐 騙集團成員牽扯甚深，且被告另有家庭暴力、妨害自由、傷 害經判刑確定之前科紀錄，本件又涉入危害社會之詐騙集團 犯罪，難認本件刑罰有何以暫不執行為適當之情況，爰不予 宣告緩刑。
㈦、本件沒收部分未經被告上訴，原判決諭知關於沒收部分，因 被告所履行之和解/調解條件已超過其犯罪所得，應由檢察
官於執行一併注意為適法之處理，附此敘明。
七、依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項 前段、第373條，判決如主文。
本案經檢察官郭育銓提起公訴、檢察官莊立鈞提起上訴、檢察官周盟翔到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 9 月 30 日 刑事第六庭 審判長法 官 吳錦佳 法 官 吳書嫺 法 官 蕭于哲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 鄭信邦中 華 民 國 114 年 9 月 30 日附錄本案論罪科刑法條全文：
組織犯罪防制條例第3條
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；參與者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金：一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。
前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第 2 項之行為，為下列行為之一者，亦同：
一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。
二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公 務員解散命令三次以上而不解散。
第 2 項、前項第 1 款之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之4
犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，
對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或 電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第216條
行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第212條
偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1 年以下有期徒刑、拘役或 9 千元以下罰金。
修正前洗錢防制法第2條
本法所稱洗錢，指下列行為：
一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追 訴，而移轉或變更特定犯罪所得。
二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有 權、處分權或其他權益者。
三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。
修正前洗錢防制法第14條
有第二條各款所列洗錢行為者，處七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。 附表、宣告刑表
編號 被害人 和解/調解及第一期款履行狀況 本院宣告刑 １ 辛○○ 無 朱晧瑋處有期徒刑貳年肆月。 ２ 庚○○ 調解成立 114年3月10日給付00萬元 （原審卷第93-95頁、135頁） 朱晧瑋處有期徒刑壹年參月。 ３ 乙○○ 調解成立 114年3月10日給付00萬元 （原審卷第93-95頁、135頁） 朱晧瑋處有期徒刑壹年肆月。 ４ 丙○○ 無 朱晧瑋處有期徒刑壹年壹月。 ５ 涂○○麗 調解成立 114年3月10日給付00萬元 （原審卷第93-95頁、137頁） 朱晧瑋處有期徒刑拾壹月。 ６ 丁○○○ 和解成立 115年1月31日前給付0萬元 （本院卷第219-220頁） 朱晧瑋處有期徒刑拾月。 ７ 戊○○ 調解成立 114年3月10日給付0萬元 （原審卷第93-95頁、137頁） 朱晧瑋處有期徒刑拾月。 ８ 己○○ 無 朱晧瑋處有期徒刑壹年貳月。 ９ 壬○○ 調解成立 114年3月18日給付0萬元 （原審卷第129-130頁、143頁） 朱晧瑋處有期徒刑柒月。