臺灣高等法院臺南分院刑事判決
114年度上訴字第1405號
上 訴 人
即 被 告 劉芫慶
指定辯護人 本院公設辯護人林宜靜
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院11
4年度訴字第147號中華民國114年5月29日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第35199號、113年度偵字第4
916號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決所處之刑撤銷。
前項撤銷部分，劉芫慶處有期徒刑肆年陸月。
理 由
一、民國110年6月18日修正施行之刑事訴訟法第348條第2項規定
：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」
。原審判決後，被告劉芫慶於本院明示：對原判決認之販賣
第二級毒品之犯罪事實、罪名及罪數，均不爭執，於表明僅
針對原審判決宣告之「刑」提起上訴（見本院卷第97-98頁
），因此，原審判決認定的「犯罪事實、罪名及罪數」並不
在本院審查範圍，本案審判範圍即僅就原審上述判決對被告
「量刑」妥適與否進行審理。
二、被告上訴意旨略以：
㈠證人盧鵬馳雖於112年7月26日警詢中檢舉被告有販賣毒品安
非他命、愷他命及毒品咖啡包犯行，然其所述被告販賣毒品
之時、地，均與本案犯罪事實無關，本案犯罪事實係被告先
於112年11月15日偵訊中對檢察官自承本案販賣第二級毒品
犯行後，檢察官再傳訊證人盧鵬馳作證後，經盧鵬馳證述被
告確有該犯行後，檢察官始據以偵查、起訴，因此，被告應
該當刑法第62條自首要件，原審未依該規定對被告減輕其刑
，應有未當。
㈡被告於偵查及歷次審理中均坦承犯行，犯後態度良好。參酌
本案中，被告僅販售第二級毒品甲基安非他命給盧鵬馳一次
，交易金額為雖為新臺幣（下同）3萬元，然盧鵬馳尚未付
款，且被告於原審自承：其因此僅可獲利1、 2000元，且被
告本身亦有施用毒品習慣，其犯本案較似吸毒者彼此間互通
有無，相較中、大盤毒品交易之人有明顯差異，而被告所涉
販賣第二級毒品犯行，其法定刑無期徒刑或10年以上有期徒
刑，如此為量刑基礎，顯有過苛處罰之情，加以被告高職肄
業，離婚，無子女，需撫養母親，犯案動機係因需賠償另所
涉重傷害案件之被害人方為本案犯行，是本案應有情輕法重
之情事，原審未依刑法第59條規定對被告酌減其刑，亦有未
當。
三、刑之減輕
㈠被告應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑
被告於偵查及歷次審理中，對於本案販賣第二級毒品犯行，
均坦承不諱，依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕
其刑。
㈡被告應有刑法第62條規定之適用
1.按刑法上所謂自首，乃犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員
自行申告犯罪事實而受裁判之謂。所謂「發覺」，固非以有
偵查犯罪權限之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於
對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，
仍須有確切之根據得合理之可疑者，始足當之，若單純主觀
上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。至如何判斷「有確切之根
據得合理之可疑」與「單純主觀上之懷疑」， 主要區別在
於有偵查犯罪權限之機關或人員能否依憑現有尤其是客觀性
之證據，在行為人與具體案件之間建立直接、明確及緊密之
關聯，使行為人犯案之可能性提高至被確定為「犯罪嫌疑人
」之程度。
2.查證人盧鵬馳雖於112年7月26日警詢中檢舉被告有販賣毒品
安非他命、愷他命及毒品咖啡包犯行，然其所述被告販賣毒
品之時、地，分別為第1次大約在112年3月至4月間，在朋友
住的飯店（店名、地點已忘記），購買安非他命1包，重量
大約1錢，金額為5,000元；第2次是於112年5月中旬15時許
，在臺南市○○區○○○○○道00號的○○汽車旅館，向他購買安非
他命1包（毛重2.83公克），金額4,500元、愷他命1包（毛
重2.83公克），金額3,500元、毒咖啡包50包（共計毛重231
.74公克），金額7,000元（見警卷第10-11頁），核均與本
案犯罪事實無涉，難認偵查機關已依盧鵬馳證述發覺被告涉
犯本案販賣第二級毒品犯行；而本案犯罪事實係先經被告於
112年11月15日檢察官訊問時，主動向檢察官陳述：其在112
年5、6月間，在臺南市中西區南寧街某大樓販賣3萬元之甲
基安非他命給盧鵬馳，但尚未收到款項等情（見偵35199卷
第72-73頁）後，嗣後，檢察官於113年11月21日以證人身分
訊問盧鵬馳，證人盧鵬馳始具結證述被告所陳販賣甲基安非
他命情節屬實（見偵35199卷第127-129頁），檢察官方據以
起訴認被告犯本件販賣第二級毒品犯行，可見本件被告販賣
甲基安非他命予盧鵬馳之犯行，在被告自陳該犯行前，偵查
機關應尚未發覺該犯罪，被告應構成自首，爰依刑法第62條
規定減輕其刑，並遞減之。
㈢被告無刑法第59條規定之適用
1.按刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之
，為刑法第59條所明定，即刑法第59條之酌量減輕其刑，必
須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般
同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適
用。
2.被告上訴雖以前詞請求再依刑法第59條酌減其刑。然查，被
告所指上開其應有刑法第59條規定適用之各情，均係屬於量
刑之範圍；且被告所犯販賣第二級毒品罪，其法定最輕本刑
係10年以上有期徒刑，但被告經依毒品危害防制條例第17條
第2項、刑法第62條規定遞減其刑後，刑度已大幅降低，刑
罰嚴峻程度已相對和緩；且毒品戕害國民健康至鉅，製造、
運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所
不容而懸為厲禁，況被告前於104年間即因數次販賣第三級
毒品案件經本院判處罪刑確定並執行完畢，有法院前案紀錄
表附卷可查，其不知悔改，反而又再次為本案販賣第二級毒
品犯行，販賣金額達3萬元，數量非微，且被告自陳係為賠
償另所涉重傷害案件之被害人而為本案犯行等情（原審卷第
72頁），其顯非出於不得已之情由，依一般國民社會感情，
衡其犯罪原因與環境，難認有何客觀上足以引起一般同情而
情堪憫恕之處，自無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
四、撤銷改判之理由與量刑
㈠原審以被告犯行罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，然原
審未審酌被告有自首情事，未依刑法第62條規定減輕其刑，
應有未當。被告上訴以此指摘原判決不當，應有理由，自應
由本院就科刑部分撤銷改判（至被告上訴指摘原審未依刑法
第59條規定酌減其刑為不當部分，則非可採）。
㈡量刑
審酌被告明知毒品具成癮性，足以造成施用者生理成癮性及
心理依賴性，竟不顧國家杜絕毒品犯罪之禁令，為圖自身利
益而為本案販賣第二級毒品之行為，增加毒品在社會流通之
危險性，所為實屬不該；惟念及被告犯後尚知坦承犯行，尚
見悔意，復審酌被告本案販賣第二級毒品之次數1次、對象1
人、販賣毒品之數量、金額，與大盤、中盤毒梟尚有所區別
等犯罪情節；參以被告前有販賣毒品、偽證、詐欺、傷害致
重傷、轉讓禁（偽）藥等犯罪前科，有法院被告前案紀錄表
附卷可稽，素行不佳，兼衡其自述為高職肄業之教育程度，
離婚，無子女，曾經營火鍋店，月收入約5至6萬元，須扶養
母親之家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之 刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項，判決如主文。本案經檢察官黃信勇提起公訴，檢察官呂建興到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 9 月 23 日 刑事第二庭 審判長法 官 蔡廷宜 法 官 郭玫利 法 官 林坤志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 羅珮寧中 華 民 國 114 年 9 月 23 日
附錄論罪法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。