臺灣高等法院臺中分院刑事判決
114年度原上易字第9號
上 訴 人
即 被 告 林貞瑤
李貞彣
共 同
選任辯護人 施驊陞律師
上列上訴人即被告等因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院113年
度原易字第79號中華民國114年3月28日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第32461號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於乙○○之沒收部分撤銷。
其餘上訴駁回。
乙○○緩刑伍年、甲○○緩刑肆年。
理 由
一、本院審判範圍
按「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，
其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、
免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒
收或保安處分一部為之。」刑事訴訟法第348條定有明文。
本案係由上訴人即被告（下稱被告）乙○○、甲○○分別提起上
訴，檢察官則未於法定期間內上訴。被告乙○○、甲○○及其等
之辯護人於上訴狀中載明係就刑及沒收部分上訴，有其等之
刑事上訴狀可參（見本院卷第5頁），嗣於本院審理中被告
乙○○、甲○○及其等之辯護人復陳明被告乙○○僅就刑及沒收部
分提起上訴、被告甲○○僅就刑之部分上訴（見本院卷第77-7
8、109頁），被告甲○○並就量刑以外部分撤回上訴（見本院
卷第85頁），並有部分撤回上訴聲請書可憑（見本院卷第85
頁）。是被告乙○○已明示僅就原判決所量處之刑及沒收提起
上訴、被告甲○○僅就原判決所量處之刑提起上訴，本院僅須
就原判決關於被告乙○○所宣告之「刑」及「沒收」、被告甲
○○所宣告之「刑」有無違法不當進行審理，至於其他部分，
則非本院審查範圍，合先敘明。
二、被告上訴（含辯護）意旨略以：
㈠被告乙○○、甲○○2人均願自白犯罪，原審判決基礎之一部分係
以被告2人一再否認犯罪之犯罪態度進行量刑，是以本案量
刑基礎已有變更，原審未及審酌，以致量刑過重，且被告2
人過去素行良好，無不良前科，僅因一時不慎，誤罹刑典，
經此教訓後，定當恪遵法律，請求鈞院撤銷原判決，改對被
告2人為緩刑之論知，縱認被告2人不符緩刑之要件，亦請求
對被告2人改判較輕之刑度。
㈡綜上所陳，原判決量刑基礎已有變更，原審之量刑未符合罪
罰相當原則，被告2人實難甘服，爰提出本件上訴。
三、本院之判斷
㈠撤銷改判部分（即被告乙○○沒收部分）
1.按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯罪所得已實際
合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；且宣告沒收或追
徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微
，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之
。刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項、第38條之2第2
項分別定有明文。
2.原審認定被告乙○○之犯罪所得為本案慈雲寶塔塔位永久使用
權狀15張及新臺幣（下同）10萬8,000元之佣金，且慈雲寶
塔塔位15個雖已全數轉讓予第三人，然依卷內證據尚無從認
定被告乙○○變賣上開塔位之價格，仍應沒收被告乙○○詐欺告
訴人丁○○（下稱告訴人）所取得之原物即該塔位之永久使用
權狀，因而就上開慈雲寶塔塔位永久使用權狀15張及10萬8,
000元，依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收、追徵
，固屬有見。惟查，被告乙○○、甲○○業已與告訴人達成和解
，並已賠償告訴人計200萬元完畢，有被告乙○○、甲○○之刑
事陳報狀、匯款證明，及告訴人陳稱屬實之本院公務電話查
詢紀錄表在卷可證；且當時告訴人係以15個慈雲塔位及現金
180萬元換購20個合掌之鄉牌位，此為證人即告訴人證稱在
卷（見他卷第3-7頁之刑事告訴狀所載）；又告訴人證稱：
當時換購有取得合掌之鄉牌位20個，而該合掌之鄉生命園區
確實存在、亦有營業、地點在高雄田寮等語（見他卷第329-
330頁），而告訴人原先所有之慈雲塔位業因套牢而賣不出
去一節，亦有告訴人之刑事告訴狀可憑（他卷第3頁），因
而就告訴人而言，換購而來之合掌之鄉牌位，其經濟價值並
不一定劣於原先無法售出之慈雲塔位，亦無事證得以證明原
先之15個慈雲塔位價值高於該換購而來之合掌之鄉牌位，故
而告訴人以15個慈雲塔位及現金180萬元換購20個合掌之鄉
牌位，足堪確定之損害額至多為該已給付之180萬元。再查
，被告乙○○因本案所賺得之佣金為10萬8,000元，有告訴人
所提其與被告乙○○之對話錄音譯文中提及6%佣金等語可證（
見他卷第184頁，亦即180萬元之6%為10萬8,000元），被告
甲○○則因本案取得7萬2,000元之佣金，亦經原判決認定在卷
（見原判決第32頁、理由欄貳、三、㈡所示），被告2人就佣
金部分總計取得18萬元之不法所得（108,000+72,000=180,0
00）。依上所述，被告2人賠償予告訴人之200萬元，已大於
告訴人所受180萬元之損害與被告2人佣金之加總（198萬元
，1800,000+180,000=1980,000)。足認告訴人之損害已受填
補，且被告乙○○另外關於佣金之不法所得10萬8,000元部分
，已因和解給付完畢，形同發還被害人即告訴人。依上說明
，就被告乙○○之不法所得佣金10萬8,000元部分，依法自不
予宣告沒收或追徵；至另外慈雲寶塔塔位永久使用權狀15張
部分，因告訴人之損害已受填補，若再對被告乙○○為此部分
犯罪所得之沒收追徵，容有過苛之虞，為此爰依刑法第38條
之1第5項、第38條之2第2項規定，就被告乙○○之犯罪所得即
慈雲寶塔塔位永久使用權狀15張及10萬8,000元之佣金，均
不予以宣告沒收、追徵。原審未及審酌被告乙○○已與告訴人
和解、並與被告甲○○已共同賠償告訴人完畢，而就被告乙○○
部分為沒收、追徵犯罪所得之諭知，仍屬無可維持（至被告
甲○○部分，並未就原判決諭知沒收追徵犯罪所得部分提起上
訴），應由本院將此部分關於沒收、追徵之諭知予以撤銷，
以資適法。
四、駁回上訴（即科刑）部分
㈠刑之量定，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，倘其量刑
已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條相關各款所列
情狀，說明其所側重之事由而為評價，並於法定刑度內，酌
量科刑，致無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者
，即無違法可指。又被告與被害人成立調（和）解，賠償被
害人財產上及精神上所生之損害，本為其侵害他人權益所應
負之民事損害賠償責任，並非法定減刑事項，僅為量刑審酌
因子之一，仍應綜合審酌犯罪之動機、目的、手段、所生危
險或損害等刑法第57條各款事由，而為整體綜合判斷（最高
法院112年度台上字第4097號判決意旨可資參照），非謂被
告與被害人成立調解或賠償損害後，於第二審繼續依約給付
，即應量處較第一審判決為輕之刑。
㈡原判決以行為人之責任為基礎，依刑法第57條所列各款之事
項，敘明審酌被告乙○○、甲○○2人均正值青壯，卻不思循正
當途徑賺取錢財，利用告訴人欲脫手其持有慈雲寶塔塔位及
合掌之鄉牌位之機會，濫用告訴人對其等之信賴，訛詐告訴
人以獲取利益，破壞社會金融秩序，並損及告訴人之財產法
益，所為均有不該，均應予非難。復考量被告2人均矢口否
認犯行（按：此部分雖為被告防禦權之正當行使，不得作為
加重量刑之因子，然與其他案件自始坦承之被告相較，仍應
於量刑時予以考量，方符平等原則），且未與告訴人達成和
解或成立調解，以彌補告訴人所受財產上損害之犯罪後態度
，及被告2人於本案前，均未曾因故意犯罪，經法院判決判
處罪刑確定之前案素行狀況，有臺灣高等法院被告前案紀錄
表附卷可稽（見原審卷第17-20頁），並衡以與告訴人所受
財產上損害之程度非輕，與被告2人所自陳之智識程度、家
庭經濟狀況（見原審卷第174頁），暨被告2人犯罪之動機、
目的、手段等一切情狀，分別就被告乙○○量處有期徒刑1年6
月、10月，就被告甲○○量處有期徒刑1年。復考量被告乙○○
就原判決犯罪事實欄一、二所示2罪之罪質相同，犯罪情節
類似，犯罪時間已有相當之間隔，依其所犯各罪之責任非難
重複程度、所犯數罪反應出之人格特性及犯罪傾向、施以矯
正之必要性、日後復歸社會等情，而定其應執行有期徒刑1
年10月，已詳述其具體審酌刑法第57條所列各款情形而為量
刑之理由，既未逾越法定刑範圍，亦無違反公平、比例及罪
刑相當原則等裁量權濫用之情形。至原審雖未及審酌被告乙
○○、甲○○2人事後坦承犯行，並已與告訴人達成和解並已履
行賠償責任完畢之事實，然本院經綜合考量其他量刑事由，
認不影響原審之量刑結果，故認原判決妥適，應予維持。被
告2人上訴意旨請求從輕量刑，均無理由，俱應予駁回。
五、緩刑
被告乙○○、甲○○均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告
，有被告2人之法院前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第49、5
1頁）；考量被告2人於本院審理時均已坦承犯行，復與告訴
人成立調解，並給付完畢，已如上述，堪認被告2人已積極
彌補損害，良有悔意；復念及刑事法律制裁本即屬最後手段
性，倘逕對被告2人施以自由刑，未必對於被告2人之再社會
化及犯罪行為之矯治有所助益，藉由較諸刑期更為長期之緩
刑期間形成心理強制作用，更可達使被告2人自發性改善更
新、戒慎自律之刑罰效果，因認原判決對被告2人所宣告之
刑均以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，
分別宣告被告乙○○緩刑5年、被告甲○○緩刑4年，以啟自新。
六、子女利益考量
被告乙○○育有2名分別為00、00歲之未成年子女，已為其所
陳明，並有其個人戶籍資料得查（見原審卷第13頁）。具我
國國內法效力之兒童權利公約，固以「兒童最佳利益」原則
作為公約所有條款之基礎，基此原則明定，使兒童與父母分
離之程序中，應給予所有利害關係人參與並陳述意見之機會
（參見公約第9條第1項至第3項規定）。惟原判決於量刑時
已考量被告乙○○之家庭生活狀況（包含其有2名未成年子女
、需扶養2個小孩等情，見原判決第31頁所載原審卷第174頁
被告乙○○於原審所陳家庭經濟狀況），顯已將被告乙○○家中
有兒童之因素充分列入考量。且被告乙○○及其辯護人於原審
審理時，亦已表示就科刑部分無證據請求調查（見原審卷第
173頁），而上開公約就傳喚利害關係人表示意見之規定並
非強制規定。綜合上情，縱原審未依該公約傳喚相關人等陳
述意見，對判決結果亦無影響，並未違反法律正當程序（最
高法院110年度台上字第6288號判決意旨可供參考）。再兒
童權利公約第14號一般性意見內，針對父母因受刑事追訴而
需與子女分離之情形指出：對家長或其他首要照料者「犯罪
服刑」的情況，應逐一按情況充分考慮不同刑期對兒童造成
之影響，係就父母因受刑事追訴而需與子女分離之情形，主
張於父母「犯罪服刑」時，國家相關機構對應父母之「執行
刑罰」情形，因家中兒童為適當之考量，亦肯認父母因受刑
事追訴有需與子女分離之情形，並未干預法院依法量刑之職
權。況兒童為父母保護之對象，而非父母為違法行為後減輕
刑責之託詞，照顧家中兒童並非被告乙○○犯詐欺罪之正當理
由，亦非同時兼顧家庭狀況之唯一途徑（同上最高法院110
年度台上字第6288號判決意旨可資參照）。原審既已實質上
考量被告乙○○子女之狀況，顯未違背上述兒童權利公約，自
無違法。至本院審理時，因被告乙○○之該2名子女，尚在就
學中，為免造成困擾，雖未使其表意，然被告乙○○已表明需
扶養該2名子女等語（見本院卷第114-115頁），可認該2名
子女與被告乙○○之依附關係甚深。茲本院審理時，被告乙○○
有表示上情，且被告乙○○及其辯護人於本院審理時就科刑部
分均已表示無證據請求調查（見本院卷第114頁），是以本
院就將使被告乙○○與其子女分離之本案訴訟程序中，已基於
兒童最佳利益而給予利害關係人即兒童之母（即被告乙○○）
參與並陳述有關兒童部分意見之機會，且已了解其子女是否
受其扶養、與之依附關係如何等情，而於審酌原審量刑是否
妥適時予以考量。依此，本院所踐行之訴訟程序亦應無違兒
童權利公約規定，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364
條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官洪瑞君提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 9 月 4 日 刑事第四庭 審判長法 官 王 鏗 普 法 官 何 志 通 法 官 周 淡 怡以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉 美 姿
中 華 民 國 114 年 9 月 4 日
附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。