臺灣高等法院臺中分院刑事判決
114年度上訴字第714號
上 訴 人
即 被 告 洪志龍
選任辯護人 許琬婷律師
王捷拓律師
葉錦龍律師
上 訴 人
即 被 告 謝廷軒
指定辯護人 本院公設辯護人 陳秋靜
上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣
臺中地方法院111年度訴字第2368號，中華民國114年3月28日第
一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第28078
號、111年度偵字第2084、2552、4376、15363、18207、22737、
23119、24369、34630、35418、38437號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、
沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3
項分別定有明文。上訴人即被告（下稱被告）乙○○、丁○○及
其等辯護人於本院審理期日均明示僅針對刑的部分上訴（本
院卷第197至198頁)，是本院以原判決所認定之犯罪事實及
所犯法條（論罪）為基礎，就所處之刑部分進行審理。
二、被告等上訴理由：
㈠被告乙○○上訴（含辯護）意旨略以：被告乙○○對於原判決犯
罪事實欄（下稱犯罪事實）一、二、三、四所載犯行均坦承
不諱，惟犯罪事實一被告乙○○是單純出資，且該販毒組織僅
有發送廣告，無實際尋獲買家，對社會危害程度有限；犯罪
事實二被告乙○○有彌補及賠償之意願，惟因告訴人陳美華無
調解意願而未能達成和解；犯罪事實三被告乙○○已與告訴人
吳松澔達成調解，告訴人吳松澔同意予以緩刑宣告，足徵被
告乙○○犯後態度良好；犯罪事實四被告乙○○轉讓毒品對象為
其當時女友，次數單一，情節尚非嚴重，被告乙○○尚有妻子
、未成年子女及年邁祖母需要扶養照顧，目前正當工作，回
歸正途，投身公益，原審量刑過重，請依刑法第59條規定從
輕量刑，宣告緩刑等語。
㈡被告丁○○上訴（含辯護）意旨略以：被告丁○○對於犯罪事實
一、二、三所載犯行均坦承不諱，犯後也與告訴人吳松澔達
成調解並如數給付完畢，請審酌被告丁○○僅擔任小蜜蜂角色
，聽命行事，對被害人造成危害非重大，素行良好，
尚有未成年子女及年邁祖母需要扶養，目前正當工作，沒有
再從事不法之行為，原審量刑過重，請從輕量刑，宣告緩刑
等語。
三、被告乙○○就犯罪事實一所為，係犯毒品危害防制條例第4條
第3項、第6項之販賣第三級毒品未遂罪（競合犯組織犯罪防
制條例第3條第1項前段之發起犯罪組織罪）；犯罪事實二所
為，係犯刑法第354條之毀損罪（競合犯刑法306條第1項之
無故侵入他人住宅罪）；犯罪事實三所為，係犯刑法第304
條第1項之強制罪；犯罪事實四所為，係犯毒品危害防制條
例第9條第3項、第8條第6項、第2項之轉讓第二級毒品達淨
重10公克以上而混合2種以上毒品罪（競合犯藥事法第83條
第1項之轉讓偽藥罪）。被告丁○○就犯罪事實一所為，係犯
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品未
遂罪（競合犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪
組織罪）；犯罪事實二所為，係犯刑法第354條之毀損罪（
競合犯刑法306條第1項之無故侵入他人住宅罪)；犯罪事實
三所為，係犯刑法第304條第1項之強制罪，為原判決認定在
案。爰分別為以下刑之判斷：
㈠犯罪事實一：
⒈被告乙○○、丁○○已發送販賣毒品廣告而著手實行販賣毒品之
構成要件行為，惟尚未尋得買家即遭查獲，未生犯罪之結果
，均為未遂犯，所生危害較既遂犯行為輕，爰依刑法第25條
第2項規定，均按既遂犯之刑減輕其等之刑。
⒉毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪
於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」被告乙○○、丁
○○對於其等共同犯販賣第三級毒品未遂犯行，於偵查及法院
審理中均自白，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定
減輕其等之刑，並均依法遞減之。
⒊被告乙○○、丁○○行為後，組織犯罪防制條例第8條第1項後段
規定於112年5月24日修正公布，同年月00日生效施行。修正
前組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定犯組織犯罪防制條
例第3條之罪，「偵查及審判中自白者」，即可減輕其刑，
修正後則規定「偵查及歷次審判中均自白者」，始得減輕其
刑。經比較新舊法結果，應以修正前之規定對被告較為有利
，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前
組織犯罪防制條例第8條第1項後段之規定。然因被告乙○○、
丁○○犯罪事實一犯行，均應從一重論處販賣第三級毒品未遂
罪，是就被告乙○○、丁○○所犯想像競合輕罪（被告乙○○犯發
起犯罪組織罪；被告丁○○犯參與犯罪組織罪）自白減輕部分
，併於量刑時衡酌之。
㈡犯罪事實四：
⒈被告乙○○就犯罪事實四所犯之轉讓第二級毒品達淨重10公克
以上而混合2種以上毒品罪部分，應依毒品危害防制條例第9
條第3項、第8條第6項規定，遞加重其刑。
⒉被告乙○○於偵查及歷次審判中均自白轉讓毒品之犯行，應依
毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依先遞加
後減之。
㈢「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，
因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」毒品條例
第17條第1項定有明文。針對被告乙○○犯罪事實一、四部分
，被告乙○○前雖向警偵檢舉其毒品上手「丁丁」，並配合警
方利用機會實施誘捕偵查，被告乙○○於113年10月6日、15日
、29日共3日聯繫上手，惟經被告乙○○多次聯繫，均未能聯
繫上手「丁丁」，且被告乙○○無他法供警方追查毒品上手，
故未能依被告乙○○指述查獲其購買毒品上手，有臺灣臺中地
方檢察署、臺中市政府警察局烏日分局歷次函（電）覆原審
、原審查詢電話紀錄表，及函覆本院之函文暨檢附職務報告
在卷供參（原審卷四第105、107、119、149、151頁，本院
卷第167、183、185頁）。被告乙○○犯罪事實一、四部分，
自無從依毒品例第17條第1項之規定減輕其刑。
㈣刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因
與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法
定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度
刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，
則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言
。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕
其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之
最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其
刑。本案被告乙○○、丁○○等共組販毒組織，後因與欲脫離組
織之吳松澔有金錢糾紛而對其以暴力討債，甚至波及其他第
三人，其等前揭犯行，俱無上述情堪憫恕之情形，況毒品戕
害國民健康至鉅，販賣毒品之情節尤重，被告2人明知販賣
毒品為我國法律所嚴禁，猶共組販毒組織販賣第三級毒品，
雖因未及尋獲買家而未遂，然仍對社會治安產生相當影響，
犯罪情節難認輕微，在客觀上實不足以引起一般人之同情，
而被告2人所犯販賣第三級毒品未遂犯行，被告乙○○所犯轉
讓毒品犯行部分，已有上揭減刑事由，刑度已大幅減輕，至
於被告2人所犯毀損、強制犯行，及被告乙○○所犯轉讓毒品
犯行，法定刑度原非至為嚴峻，被告乙○○所犯轉讓毒品犯行
部分，更已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑
，復查無有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同
情，其等犯行均無科以最低度刑猶嫌過重之情形。原審綜合
各情，認被告乙○○、丁○○均無適用刑法第59條規定之餘地，
經核並無不合。
四、原審法院因認被告乙○○、丁○○之罪證明確，並以行為人之責
任為基礎，審酌被告乙○○、丁○○無視國家對毒品及偽藥之禁
令，由被告乙○○出資發起販毒組織，被告丁○○則參與該組織
擔任運送毒品之小蜜蜂，為牟利而共同販賣第三級毒品愷他
命未遂，被告乙○○另轉讓如原判決附表二所示毒品或偽藥予
林曉彤，助長毒品、偽藥之氾濫，對社會秩序產生嚴重影響
；又被告乙○○因吳松澔欲脫離該販毒組織而與之產生金錢糾
紛，被告乙○○不僅召集被告丁○○等數人侵入吳松澔之乾媽丙
○○之住宅砸毀屋內物品，侵害丙○○之居住安寧及財產法益，
且被告乙○○復指使被告丁○○等人持棍棒威脅吳松澔，迫使吳
松澔交付金錢，妨害吳松澔之自由，所為應予非難；惟念及
被告2人均坦承犯行，犯罪事實一所犯發起（被告乙○○）、
參與（被告丁○○）犯罪組織部分，均符合修正前組織犯罪防
制條例第8條第1項後段之減刑要件，就犯罪事實三部分各以
新臺幣1萬8000元與吳松澔達成調解給付完畢，兼衡上開被
告2人之犯罪之動機、目的、手段、情節、所生危害、各自
素行及自述之智識程度、職業、家庭生活與經濟狀況等一切
情狀（原審卷二第107、113、218、242、261至262、303頁
、卷三第35至49頁、卷四第25至41、242頁），分別量處被
告乙○○有期徒刑3年、5月、4月、8月，量處被告丁○○有期徒
刑2年、4月、3月，並就得易科罰金部分，諭知易科罰金之
折算標準。復衡酌被告乙○○、丁○○所犯數罪侵害法益之異同
、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度等節，而
為整體評價後，就被告乙○○所犯不得易科罰金部分定應執行
有期徒刑3年6月，得易科罰金部分定應執行有期徒刑8月；
被告丁○○所犯得易科罰金部分定應執行有期徒刑6月，並就
得易科罰金部分，均諭知易科罰金之折算標準。原審所為量
刑，顯已審酌刑法第57條各款所列事由，並已詳述其理由，
核無被告等所指量刑過重或違誤之情事，亦無其他得以從輕
評價罪責之有利情形存在。辯護人另提出其他販賣第三級毒
品之案例，因所犯情節或量刑審酌條件有別，基於個案拘束
原則，無從比附援引。緩刑之宣告，除應具備一定條件外，
並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。本
案販毒犯罪組織參與人數超過4人，被告2人涉犯販毒、暴力
等犯行，業如前述，宣告刑或定刑部分超過2年，均已不符
緩刑之要件，或縱宣告刑未超過2年，但尚有他刑而使定刑
即已超過2年，況且其等所為對社會危害程度不輕，難認有
何暫不執行刑罰為適當之事由，為使其等確實記取教訓並達
成預防犯罪之效，亦不宜宣告緩刑。被告2人上訴均無理由
，均應予以駁回。天氣他日項
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官柯學航提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 9 月 4 日 刑事第六庭 審判長法 官 吳進發 法 官 鍾貴堯 法 官 許冰芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 書記官 黃粟儀中 華 民 國 114 年 9 月 4 日附錄本案論罪科刑法條
【毒品危害防制條例第4條】
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
【毒品危害防制條例第8條】
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 100萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣
70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
【毒品危害防制條例第9條】
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
【藥事法第83條】
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5000萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7500萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5 00萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
【組織犯罪防制條例第3條第1項】
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
【中華民國刑法第304條】
以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
【中華民國刑法第306條】
無故侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
無故隱匿其內，或受退去之要求而仍留滯者，亦同。【中華民國刑法第354條】
毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或1萬5000元以下罰金
。