臺灣高等法院臺中分院刑事判決
114年度上訴字第668號
上 訴 人
即 被 告 張凱倫
選任辯護人 易帥君律師
鄭思婕律師
陳珈容律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院11
3年度訴字第1781號，中華民國114年4月23日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺中地方檢察署113年度偵字第42595號、113年度偵
字第43312號）「刑之部分」，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本院審判範圍之說明：
㈠按刑事訴訟法第348條第3項「上訴得明示僅就判決之刑、沒
收或保安處分一部為之。」，立法理由指明：為尊重當事人
設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人
僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之
認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。
㈡本案僅被告對「刑之部分」上訴，檢察官並未上訴。本院僅
針對被告所受「刑（處斷刑、宣告刑、執行刑）」部分進行
審理及審查其有無違法或未當之處，至於原判決其他部分（
犯罪事實、罪名、沒收）則均已確定，而不在檢察官上訴及
本院審理之範圍，先予指明。
二、被告上訴稱:一審判太重，針對量刑上訴。我跟李學盟都是
聽上手做事情，他被判刑1年8個月，我被判4年2個月，對我
很不公平。我被抓到後，我所知道的事情我都講出來了，我
還有兩個小孩要扶養，請判輕一點（審理程序）。
三、辯護人為被告辯護稱:
㈠被告僅就量刑上訴，原審量刑過重，且未依刑法第59條酌減
，被告已就他所知資訊提供資料，有提供上手交付毒品的地
點，但警察查了之後發現沒有監視錄影，所以沒有辦法查出
其他的共犯（準備程序）。
㈡原判決量刑違反比例原則、罪刑相當原則，乙○○與李學盟量
刑差異過大，他們兩人角色、犯行相當，都是聽命於人，只
是分工不一樣而已，李學盟因為供出上游乙○○，經原審以第
17條第1項遞減其刑，僅判刑1年8個月。這只是因為李學盟
被逮捕在先，而被告被逮捕在後，被告乙○○已經盡量提供上
手的線索，只是警察沒有成功查獲而已，兩人角色犯行、共
犯資訊、犯後態度都差不多，兩人刑度竟然相差2年6月，怎
麼會差這麼多，原審對被告量刑有所違誤，應可以適用刑法
第59條調節，原審量刑差異過大有所不當（審理筆錄）。
㈢乙○○行為雖然不對，但被告於113年8月中開始做這樣的工作
，同年月19日李學盟被逮捕之後就停止了，參與時間很短，
也已經主動停止不法行為。其工作內容只是被動依據上手指
示去拿毒品、補貨的機械性行為，顯然是底層邊緣的角色，
乙○○也只有做了兩次，其中一次還是警察釣魚，唯一成功一
次也只有2克愷他命而已，法益危害程度微小，被告坦承犯
行，犯後態度良好（審理筆錄）。
㈣原判決雖然以被告持有毒品數量很多不宜減刑，但這些毒品
都是被告暫時保管而已，被告不是實際的持有者，乙○○的行
為輕重，應該回歸到只有販售成功一次、未遂一次來審酌比
較適當。原審判決以上手暫放之數量很大，來認定被告犯罪
情節不輕，不宜以59條減刑，而不是以分工犯行來衡量輕重
，有所違誤，被告犯案時只有26歲沒有前科，有正當工作專
業技能，不是長期專門以毒品販賣為業者，目前也脫離不法
環境，被告經濟狀況不好，也有未成年女子要撫養，請給被
告以刑法第59條減刑從輕量刑，並給予緩刑的機會（審理筆
錄）。
四、原審認定之罪名:
㈠被告就原判決之事實一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第9條
第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒
品罪；就事實一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項
、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之
毒品未遂罪。
㈡在共犯李學盟身上車上查扣之如附表一編號1至3所示之第三
級毒品，為供事實一㈡所示販賣之毒品，已達純質淨重5公克
以上（詳如附表一編號1至3「備註」欄所示），而其持有第
三級毒品純質淨重5公克以上及意圖販賣而持有第三級毒品
而混合二種以上第三級毒品之低度行為，均應為事實一㈡所
示販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂之高度行為吸收
，不另論罪。被告乙○○因為與李學盟共犯事實一㈡，先後持
有如附表一編號1至3之毒品，同樣有上述吸收關係之適用。
㈢在被告乙○○住處查扣到如附表二編號2至6所示毒品，其中第
三級毒品純質淨重已達5公克以上（詳如附表二編號3至6「
備註」欄所示），而其持有第三級毒品純質淨重5公克以上
、意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上第三級毒品之
低度行為，應為最後一次犯行（即事實一㈡所示販賣未遂）
之高度行為所吸收，亦不另論罪。
㈣被告乙○○，與李學盟、「來一客」、「葫蘆」等人，就本案
所示2次犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯
。
五、刑之加重、減輕事由（處斷刑）：
㈠被告乙○○就本案2次犯行所販賣之毒品，均混合二種以上毒品
（詳如附表一、二「備註」欄所載），均應依毒品危害防制
條例第9條第3項之規定，除適用其中最高級別即販賣第三級
毒品之法定刑外，並加重其刑。
㈡事實一㈡部分，本案被告乙○○與共犯已著手於販賣第三級毒品
而混合二種以上毒品行為之實行，惟因買家係員警實施誘捕
偵查，自始並無購買毒品之真意，致被告乙○○實際上不能完
成毒品交易而未遂，是就被告乙○○就事實一㈡所示販賣第三
級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行，應依刑法第25條第
2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
㈢按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判
中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定
有明文。查被告乙○○均於偵查及一、二審時，均自白本案2
次販賣毒品之犯行，應依前揭規定減輕其刑。
㈣又本案係因警方113年8月19日先逮捕共犯李學盟後，依據李
學盟之供述，而113年9月2日再執行逮捕被告乙○○，有歷次
逮捕通知及搜索扣押筆錄可證。被告乙○○113年9月2日落網
後，乙○○於113年9月2日11：36警詢筆錄中說毒品來自「阿
白」（43312號偵卷第18頁背面）；乙○○於113年9月2日15：
39檢察官偵訊筆錄中只有說出「包天大、來一客、葫蘆」等
綽號，且說出秀水國小後面交易地點，但是沒有提供具體時
間（第43312號偵卷第181頁以下）；被告被羈押後，警方於
113年9月19日11：42提訊被告製作調查筆錄，被告無法再提
供更詳細資訊（第43312號偵卷第203頁），之後於113年9月
19日檢察官偵訊筆錄（第43312號偵卷第221頁）、113年11
月19日偵訊筆錄（第43312號偵卷第277頁）時，被告只有說
「來一客用手機聯絡，但不知其本名」，未進一步提供詳細
之上手資訊。檢警並未因被告乙○○供述進而查獲共同正犯或
上手等情，有臺中市政府警察局第五分局114年2月13日中市
警五分偵字第1140017705號函（見原審卷第173頁）在卷可
佐，是被告乙○○自無供述上游之減刑規定適用。
㈤辯護人於一二審之辯護意旨，均主張:請依刑法第59條規定對
被告乙○○減輕其刑等語。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其
刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一
般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始
有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟
遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事
由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者
，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯
可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適
用刑法第59條規定酌量減輕其刑。因為被告乙○○所為販毒行
為侵害國民健康法益，影響國家社會安全甚鉅，又被告乙○○
所犯2罪，經依上開規定先加重後減輕其刑及先加重後遞減
輕其刑後，可量處之法定最低刑度均有所降低，而參諸被告
乙○○所持有之毒品數量甚鉅（其中愷他命純質淨重高達532.
71公克），犯罪情節難認輕微。且毒品危害防制條例本來就
有供述上游因此查獲之減刑管道，被告本來就應該自己把握
減刑機會，儘力提供上游之資訊。而被告雖然
供述過上游暱稱「來一客、葫蘆、阿白」，但是所提供資訊
不夠具體，警方也無法因此抓到「來一客、葫蘆、阿白」等
人。被告是113年9月2日被逮捕，距離事實一㈠㈡113年8月19
日犯罪也不到半個月，一般的路口監視器或手機通聯記錄等
，應該都還在保管期限內，如果當時積極提供資料，再把與
上游見面之時間特定，應該不難找到相關證據，但是被告錯
失這些檢舉上游的機會，所講出秀水國小後門見面，但沒有
特定時間，警方也無從縮小蒐證範圍。被告錯失檢舉上游之
減刑機會，應該要先檢討自己，而不是來要求法院應該動用
刑法第59條酌減。對於販毒之人，法院動輒以刑法第59條規
定減輕其刑，違反毒品危害防制條例打擊毒品犯罪之目的。
除對被告個人難收改過遷善之效，亦易使其他販毒之人心生
投機而甘冒風險販毒，實無法達到刑罰一般預防之目的，衡
諸社會一般人客觀標準，難認有過重而情堪憫恕之情形，自
無再依刑法第59條酌減其刑之餘地，是辯護人此部分主張，
礙難准許。
㈥就事實一㈠部分，被告乙○○有上開㈠、㈢之刑之加重、減輕事由
，爰依法先加重後減輕之；就事實一㈡部分，被告乙○○有上
開㈠㈡㈢之加重、減輕事由，爰依法先加重而後遞減輕之。
六、量刑審查:
㈠原審敘述「爰以行為人之責任為基礎，審酌被告乙○○正值青
壯，均不思循正當途徑賺取財物，為圖一己私利，明知毒品
對於他人身心健康、社會秩序之危害至深且鉅，施用毒品者
容易上癮且戒除不易，竟無視於國家杜絕毒品之禁令，與『
來一客、葫蘆』等人共同為本案販賣毒品之犯行，並藉此牟
利，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，犯罪所
生危害程度非輕，所為應予嚴厲非難；惟考量被告犯後坦承
犯行，已見悔意，兼衡犯罪之動機、目的、手段及所生危害
，被告乙○○係負責補貨（毒品）及收取販賣所得之分工及涉
案情節，酌以自陳之教育智識程度及家庭經濟狀況，前科素
行等一切情狀」，量處如下之宣告刑，並定應執行刑:
事實一㈠ 乙○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑參年捌月。 事實一㈡ 乙○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。 應執行有期徒刑肆年貳月。
因為販賣第三級毒品之法定刑為「7年以上有期徒刑，得併
科新臺幣1千萬元以下罰金。」，事實一㈠部分經過一次加重
、一次減刑後，法定最低刑度為有期徒刑3年7月以上，但原
審僅量處3年8月，已經是低度量刑；又就事實一㈡部分，經
過一次加重、二次減輕之後，法定最低刑度為1年10月以上
，原審僅量處有期徒刑2年，也是低度量刑。又因為事實一㈠
之宣告刑達3年8月，原審在法定上下限內，定執行刑4年2月
，等於事實一㈠再多加6個月而已，也是低度定刑。
㈡被告上訴意旨，主張自己與共犯李學盟刑度相差太多，有不
公平之嫌，請求對被告施用刑法第59條酌減以拉近刑度。然
共犯李學盟於113年8月19日被逮捕後，已經於113年8月20日
偵查筆錄中檢舉乙○○，並提供當時見面交貨之地點，警方依
據當時路口監視系統、超商外監視錄影器等，立即鎖定被告
乙○○之車牌與真實身分。共犯李學盟因為積極地提供上游訊
息，獲得毒品危害防制條例第17條第1項「減輕或免除其刑
」之適用，刑度上下限拉開差距。反之，被告是113年9月2
日被逮捕，距離事實一㈠㈡113年8月19日犯罪也不到半個月，
當時的路口監視器或行動通訊資料等證據，應該都在保存期
限內，如果積極提供資訊不難追緝上游。但被告僅提供秀水
國小後門交易地點，卻沒有詳細交易時間，才導致警方無法
追緝上手。如果對被告適用刑法第59條酌減，那就是對共犯
李學盟不公平。原審之宣告刑與執行刑，均無過重之處，被
告上訴主張原審量刑過重，請求再予減輕，為無理由。上訴
應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張富鈞提起公訴，檢察官許萬相、甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 9 月 17 日 刑事第二庭 審判長法 官 陳慧珊 法 官 李進清 法 官 葉明松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書
（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪宛渝 中 華 民 國 114 年 9 月 17 日附表一（113年8月19日在共犯李學盟身上、車上查扣之毒品）編號 扣案物品名稱及數量 備註 1 第三級毒品18包（標示「IRON MAN」圖示，總毛重77.33公克，含外包裝袋18只） ⒈衛生福利部草屯療養院113年8月20日草療鑑字第1130800518鑑驗書： 檢品編號：B0000000 檢品外觀：晶體 檢出結果：第三級毒品 去氯愷他命、愷他命 檢品編號：B0000000 檢品外觀：暴力熊圖示綠色包裝（內含橙色粉末） 檢出結果：第三級毒品 4-甲基甲基卡西酮，甲基-N,N-二甲基卡西酮 檢品編號：B0000000 檢品外觀：標示「IRON MAN」黑色包裝（內含橙色粉末） 檢出結果：第三級毒品 4-甲基甲基卡西酮，甲基-N,N-二甲基卡西酮 備考：送驗晶體13包（總毛重36.08公克）、未開封暴力熊圖示綠色包裝乙包、未開封標示「IRON MAN」黑色包裝乙包；送驗單位指定鑑驗晶體乙包、未開封暴力熊圖示綠色包裝乙包、未開封標示「IRON MAN」黑色包裝乙包。 ⒉衛生福利部草屯療養院113年8月27日草療鑑字第1130800519鑑驗書： 檢品編號：B0000000（取樣自檢品編號B0000000） 檢品外觀：晶體 檢出結果：第三級毒品 去氯愷他命、愷他命 純質淨重：愷他命檢驗前總淨重3.5534公克，純度84%，純質淨重2.9849公克 備考：推估檢品13包，檢驗前總淨重32.8805公克，推估總純質淨重27.6196公克。 ⒊衛生福利部草屯療養院113年10月4日草療鑑字第1130900793鑑驗書： 檢品編號：B0000000（取樣自檢品編號B0000000） 檢品外觀：標示「IRON MAN」黑色包裝（內含橙色粉末） 檢出結果：第三級毒品 4-甲基甲基卡西酮，甲基-N,N-二甲基卡西酮 純質淨重：4-甲基甲基卡西酮檢驗前總淨重2.9419公克，純度4%，純質淨重0.1177公克 檢品編號：B0000000（取樣自檢品編號B0000000） 檢品外觀：暴力熊圖示綠色包裝（內含橙色粉末） 檢出結果：第三級毒品 4-甲基甲基卡西酮，甲基-N,N-二甲基卡西酮 純質淨重：4-甲基甲基卡西酮檢驗前總淨重3.0566公克，純度5%，純質淨重0.1528公克 備考：檢品編號B0000000部分，來文載示原扣押檢品17包毛重73.3公克，推估檢品18包檢驗前淨重55.7008公克，4-甲基甲基卡西酮純質淨重2.2280公克。 檢品編號B0000000部分，來文載示原扣押檢品15包毛重65.8公克，推估檢品16包檢驗前淨重45.4306公克，4-甲基甲基卡西酮純質淨重2.2715公克。 2 第三級毒品16包（暴力熊圖示，總毛重69.96公克，含外包裝袋16只）） 3 第三級毒品愷他命13包（總毛重36.08公克，含外包裝袋13只）
附表二：（113年9月2日在被告住處查獲之毒品）編號 扣案物品名稱及數量 備註 1 大麻菸1支 無鑑驗報告 2 咖啡包1包（鋼鐵人） 交予被告李學盟所餘 3 哈密瓜錠22顆 內政部警政署刑事警察局113年10月25日刑理字第1136131119號鑑定書： 檢出結果： 微量第二級毒品甲基安非他命 微量第三級毒品硝甲西泮 微量第四級毒品硝西泮 純度<1%，無推估純質淨重 4 第三級毒品愷他命2包（驗前總淨重4.53公克，含外包裝袋2只） 內政部警政署刑事警察局113年11月7日刑理字第1136136680號鑑定書： 送鑑資料： 一、現場編號7，K他命（小夾鏈袋），2包（內政部警政署刑事警察局另編號A1及A2） 二、現場編號8，K他命（罐裝），1罐（內政部警政署刑事警察局另編號B1） 三、現場編號9，K他命（大夾鏈袋），13包（內政部警政署刑事警察局另編號C1至C13） 鑑定結果： 一、隨機抽取編號A1鑑定：檢出第三級毒品愷他命，純度84%。推估A1及A2均含愷他命之驗前總純質淨重3.80公克。 二、編號B1鑑定：檢出第三級毒品愷他命，純度83%，驗前純質淨重2.92公克。 三、隨機抽取編號C6鑑定：檢出第三級毒品愷他命，純度83%。推估編號C1至C13均含愷他命之驗前總純質淨重525.99公克。 5 第三級毒品愷他命1罐（驗前總淨重3.53公克，含外包裝罐1個） 6 第三級毒品愷他命13包（驗前總淨重633.73公克，含外包裝袋13只）