臺灣高等法院臺中分院刑事判決
114年度上訴字第642號
上 訴 人
即 被 告 蔡嘉文
指定送達：臺中市○區○○路000號00樓 0000室
選任辯護人 張藝騰律師
許宇鈞律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中
地方法院113年度訴字第947號中華民國114年3月27日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第54527號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審諭知上訴人即被告乙○○（
下稱被告）有罪之判決並無不當，應予維持，並引用第一審
判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、被告不服原判決提起上訴，其之上訴理由略以：
㈠有關被告販毒廣告之對話訊息翻拍照片，並未顯示證人陳○嘉
警員所言之時點即民國112年10月17日，故本案無任何跡象
顯示被告曾於證人陳○嘉警員所述之112年10月17日於社群軟
體telegram「化學群中部（灰色地帶）」群組，以暱稱「野
源 新之助」帳號張貼販賣毒品廣告訊息，是無從排除證人
陳○嘉自他處取得被告社群軟體telegram聯絡人資訊後，加
入被告帳號並私訊含毒品暗語之飲料圖案予被告，以創造被
告販毒之犯意。依臺灣臺中地方檢察署檢送之數位採證報告
及被告於原審時之供述内容，實無被告於112年10月17日以
上開帳號於社群軟體telegram公開張貼毒品廣告訊息之情事
；此外，被告販毒廣告訊息翻拍照片既有疑慮，核無證據能
力，則亦無從將此連結而認證人陳○嘉係於112年10月17日見
聞被告張貼毒品廣告後進行誘捕偵查。本案既無法排除警方
係採取「陷害教唆」之偵查手段以緝獲被告販賣毒品之犯行
，應認證人陳○嘉之偵辦查緝手段屬惹起被告犯意之「陷害
教唆」。
㈡被告前無毒品之前科，於本案係第一次販賣即遭警方誘捕查
獲；另衡酌本案係因證人陳○嘉先傳送毒品暗語「飲料」之
圖示予被告後，被告方回覆「你的量呢」等語，是被告原屬
無顯露犯罪傾向之人，然因證人陳○嘉率先以毒品暗語惹起
被告販毒之犯意後，被告方與其討論交易毒品之細節事宜；
是被告於112年11月6日販賣毒品咖啡包之犯意，確由證人陳
○嘉所引起，核屬「創造犯意型」之誘捕偵查。雖被告與證
人陳○嘉討論交易地點時，曾主動傳送訊息詢問是否欲併購
買愷他命，嗣於雙方交易時又出示愷他命供證人陳○嘉檢視
以確認有無要購買，並向證人陳○嘉稱其在彰化縣内有固定
配合之藥腳等語；然被告上開供述，係因一直未有客人方為
誇大不實之詞，以博取證人陳○嘉之信任，並非被告前即已
有販售之行為；況卷附之證據均未顯示被告有於其他時點、
處所成功交易毒品咖啡包，難認被告原本即有販賣毒品之意
思存在。若被告確有於112年10月17日發布毒品廣告之對話
訊息，斯時警方本可及時引誘被告，佯裝對合後將其逮捕，
卻未有任何舉措，遲至將近3週後，始稱因前開訊息方以合
法誘捕偵查方式查獲被告，警方所為不符合一般釣魚偵查常
情，其誘捕約定完成犯罪之時空亦不具密接性。起訴意旨所
舉扣案之毒品及内政部警政署刑事警察局113年2月7日刑理
字第1136015783號鑑定書，均係因警方陷害教唆而取得，其
取得程序既有重大瑕疵，應認均無證據能力。
㈢被告係因生活經濟狀況不佳，一時失慮，誤觸刑章，事後亦
已自白坦承犯行，揆諸本次毒品咖啡包之數量僅10包，且係
員警喬裝買家以促成，實無購買毒品之真意，顯見未生對國
家、社會之危害，犯罪情節堪屬輕微，而被告犯後已誠心懺
悔，兼衡被告為高中畢業之智識程度，家庭經濟狀況勉持，
本案應屬偶犯，若令被告長時間入監禁機構，將使其與社會
環境長時間隔絕，反而有礙其工作及家庭生活之正常化，請
依刑法第59條酌減其刑，再依刑法第57條從輕量刑等語。
三、經查：
㈠原審綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘
明：依證人即偵辦本案之陳○嘉警員於原審經具結之證言、
被告與證人陳○嘉之Telegram對話紀錄、現場交易錄音譯文
可知，證人陳○嘉於Telegram群組內發現「野源 新之助」帳
號有疑似販賣毒品之廣告訊息，乃與被告聯繫，被告於證人
陳○嘉傳送「飲料」圖示時，即知悉對方意指購買毒品咖啡
包，且與證人陳○嘉討論交易地點時，甚至主動傳送訊息詢
問證人陳○嘉是否要一併購買愷他命，雙方交易時，被告除
出示愷他命給證人陳○嘉檢視以確認有無要購買外，亦向證
人陳○嘉表示其在彰化縣內已有固定配合之藥腳，在證人陳○
嘉向其購買毒品前即已有販售之行為，甚至自行買進大量原
料分裝咖啡包等情形，是從被告與證人陳○嘉之對話反應，
交易過程觀之，被告顯然原本即有販賣毒品之意思，才能於
證人陳○嘉探詢後，即刻明白證人陳○嘉之意思，並與證人陳
○嘉開始進行毒品交易，可認被告本案販賣毒品咖啡包及愷
他命之犯意，並非證人陳○嘉所創造自明。再觀諸被告與證
人陳○嘉通話之Telegram暱稱為「野源 新之助」，該帳號之
圖示為「蠟筆小新超人」，帳號為「@Ceo08577」，群組內
張貼上開販賣毒品廣告之暱稱、圖示、帳號均相同，又被告
經扣案之Iphone XS手機經數位採證結果，其內有Telegram
對話紀錄，帳號為「@Ceo08577」，被告另扣案之Iphone SE
手機經數位採證結果，內有Telegram「化學群中部（灰色地
帶）」群組之內容，被告於原審訊問時亦供承：其可能有在
該群組內PO過廣告，就像打在簡介這樣子，當時打的時候有
要賣的意思，所以警察傳訊息給其，其才馬上回他量多少等
語。是本案被告原即有販賣第三級毒品及混合第三級毒品之
犯意，應認為本案警方之偵查屬於合法誘捕偵查，而非屬學
理上所稱之「陷害教唆」等情。經核原判決之採證認事，並
無違反經驗法則、論理法則，亦無違背證據法則或有判決理
由不備之違誤。至於上訴意旨所稱：本案無任何跡象顯示被
告曾於證人陳○嘉所述之112年10月17日於社群軟體Telegram
「化學群中部（灰色地帶）」群組，以暱稱「野源 新之助
」帳號張貼販賣毒品廣告訊息等語；然依證人陳○嘉之證言
：因為其執行網路巡邏會同時擷好幾個廣告訊息，實務上其
或許會放個好幾天，有空才會翻擷圖出來聯繫，隔1、2個月
也會執行，其等擷圖時間跟最後查獲時間會有段差距，以其
偵辦案件習慣跟流程，其會去翻其手機擷圖的時間當作其發
現的時間，只要能確認他的犯意依然有在，其就會用誘捕偵
查方式把他誘捕出來等語明確，是可知證人陳○嘉因間隔一
段時日，確認被告有販賣之意圖，才開行進行誘捕偵查，且
從前述Telegram與群組內張貼上開販賣毒品廣告之暱稱、圖
示、帳號均相同、數位採證之結果及被告之相關供述，均足
可佐證證人陳○嘉之證述與事實相符，是被告此部分之上訴
意旨，並不可採。
㈡被告固執前詞提起上訴，主張本案是之查緝是屬「創造犯意
型」之誘捕偵查，與此相關之衍生證據均無證據能力，指摘
原審判決不當云云。惟原審參酌卷內各項供述、非供述證據
相互勾稽，而為綜合判斷、取捨，據此認定本案犯罪事實，
並於理由欄內詳為說明判斷依據與心證，且經本院就被告辯
解無法採信之理由論述如前，而「機會提供型」之誘捕偵查
，只要有事證證明被告已存有販賣毒品之意圖及故意，並將
其販賣意圖顯露於外，例如本案刊登販毒廣告訊息，使有購
毒意思者主動向其探詢，縱被告係被動式等待對方表達欲購
毒之意思，再予回應，亦不影響其原本已存有之犯罪意思，
警方只是利用此機會加以誘捕，此仍屬適法之偵查技巧。被
告上訴意旨猶以前詞否認犯罪，要係對原判決已說明事項及
屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價
，任意指摘原判決不當，尚非可採。
㈢犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量
減輕其刑，刑法第59條定有明文；又刑法第59條之酌量減輕
其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為
即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是依刑
法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與
環境等情狀，在客觀上足以引起一般同情，認即予宣告法定
最低刑度仍嫌過重者，始有適用。原審已敘明如何審酌被告
之犯行易衍生其他犯罪，危害社會治安，且就其之犯行，依
毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項規定遞減
輕其刑後，難認有犯罪情節顯可憫恕，而科以最低度刑仍嫌
過重之情形，無從依刑法第59條規定減輕被告之刑等語（見
原審判決第11至12頁）。本院復衡酌臺灣社會嚴厲禁毒之現
狀，被告原議定販賣之毒品咖啡包之數量及價金均非少數，
對社會治安有重大危害，衡諸社會一般人客觀標準，實難認
被告經上開減刑規定減輕後，在客觀上仍有引起一般同情之
情事，而以被告之年齡、學歷觀之，理應有上開辨別事理能
力，亦無情輕法重之憾。從而，原審未依刑法第59條之規定
對被告酌減其刑，並無違誤。
㈣刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，
已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項
，而未逾越法定刑度，即難謂違法。原審判決敘明以被告之
責任為基礎，經審酌刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項
（包括被告之犯罪手段、所生損害，及其之素行、教育程度
、職業、家庭經濟與生活狀況，犯後坦承犯罪之態度等一切
情狀）而為量刑。核原審判決並無理由不備，且無濫用量刑
職權之情事，且原審之科刑亦僅是從處斷刑之最低刑度酌加
數月，已屬從輕量刑，自難率指為違法。被告之上訴意旨，
經核係置原審判決所為明白論斷於不顧，對於原審法院量刑
之適法職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，難認有
理由。
四、原審以被告犯罪事證明確，對被告論處罪刑，其認事、用法
及量刑核無違誤，被告在本院未提出其他之積極證據，猶以
前詞指摘原判決不當，其之上訴為無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官王靖夫提起公訴，檢察官蔣志祥、甲○○到庭執行職
務。
中 華 民 國 114 年 9 月 24 日 刑事第十一庭 審判長法 官 張 意 聰 法 官 蘇 品 樺 法 官 周 瑞 芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 華 鵲 云
中 華 民 國 114 年 9 月 24 日附件：
臺灣臺中地方法院刑事判決
113年度訴字第947號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 乙○○ 男 民國00年00月0日生 身分證統一編號：Z000000000號 住彰化縣○○鎮○○○路000號 居彰化縣○○鄉○○路0段00號選任辯護人 張藝騰律師
許宇鈞律師（已解除委任）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第54527號），本院判決如下： 主 文
乙○○犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑參年肆月。
扣案如附表編號1至3、5至6所示之物，均沒收之。 事 實
一、乙○○明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、愷 他命係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，依法不得販賣， 仍意圖營利，基於販賣第三級毒品及販賣第三級毒品而混合 2種以上毒品之犯意，於民國112年10月17日17時35分前某時 許，在通訊軟體Telegram上之社群「化學群中部（灰色地帶 ）」上，以暱稱「野源 新之助」名義，張貼「兄弟。04（ 飲料圖案）甜甜的 私訊喔」之暗示販賣毒品訊息，以招攬 客戶，欲販售含有混合4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲 基卡西酮成分之毒品咖啡包及愷他命與不特定人以牟利。嗣 臺中市政府警察局刑事警察大隊員警陳○嘉於112年10月17日
17時35分網路巡邏時見上開販賣毒品之訊息，遂於112年11 月6日20時24分許，喬裝為買家以通訊軟體Telegram與乙○○ 聯繫購買毒品咖啡包事宜，雙方約定以一包毒品咖啡包新臺 幣（下同）450元代價購買10包，及在臺中市○○區○○路0段00 ○00號之統一超商西屯重慶門市進行交易，乙○○並主動以「 兄弟。有抽煙嗎 我剛剛拖回來而已 品質的」等訊息，詢問 陳○嘉是否要一併購買愷他命。其後乙○○與陳○嘉於112年11 月6日23時45分許，在前開約定地點進行交易，乙○○交付含 有上開毒品成分之咖啡包10包予陳○嘉，並提供愷他命給陳○ 嘉觀看，詢問陳○嘉是否要購買1包愷他命，陳○嘉隨即表明 員警身分並逮捕乙○○而販賣上開毒品咖啡包及愷他命未遂， 並扣得如附表所示之物。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159條之5規定被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，其立法意旨在於 傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除 ，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐 富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院 自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。查本判決下述引用 被告乙○○以外之人於審判外之書面陳述皆屬傳聞證據，被告 及辯護人於準備程序中均同意做為證據(見訴字卷第58、256 頁)，且檢察官、被告、辯護人迄至言詞辯論終結前皆未聲 明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況尚無違法不當 等瑕疵，且與本案具有關連性，認為以之作為證據應屬適當 ，揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前 揭證據資料均具有證據能力。
二、被告於準備程序及審理中辯稱：我是被釣魚的，「@Ceo0857 7」帳號不是我的，我的帳號是「@08577」，我不知道警員 如何加我Telegram，我也不知道警方為何知道我有毒品等語 ，辯護人亦為被告辯護稱：被告是在112年10月30日、31日 、11月4日發送毒品廣告「兄弟。04（飲料圖案）甜甜的 私訊喔」，但員警是在112年10月17日看到毒品廣告，然沒 有證據該次廣告是被告所發送，本件警方先傳送飲料訊息問
被告有無要賣，被告才回：「你的量呢」，故本件應屬陷害 教唆之情況，偵卷第65、199頁之「野源 新之助」帳號截圖 及群組內容截圖應無證據能力等語。惟按司法警察機關使用 之誘捕方式辦案大致區分為兩種類型，一為「犯意創造型」 誘捕，一為「機會提供型」誘捕。前者，又稱為「陷害教唆 」，係指行為人原無犯罪意思，因受他人（如便衣警察）之 引誘，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為而言， 此種情形所取得之證據，因違反正當法律程序，且逾越偵查 犯罪之必要程度，應無證據能力。後者，又稱為「機會教唆 」，係指行為人原本即有犯罪之意思，其從事犯罪構成要件 行為之犯意，並非他人（如便衣警察）所創造，司法警察僅 係利用機會加以誘捕，此種情形之犯罪行為人原本具有犯意 ，並非司法警察所造意，司法警察僅係運用設計引誘之偵查 技巧（俗稱釣魚），使其暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦，並 未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其 必要性，故依此所取得之證據具有適法之證據能力，法院自 得採為論罪科刑之依據（最高法院107年度台上字第4278號 判決意旨參照）。經查：
1、證人即本案查獲員警陳○嘉於本院審理中證稱：被告是我查 獲的案件犯嫌，我在通訊軟體Telegram上執行網路巡邏，發 現有犯嫌刊登販毒的廣告訊息，之後我就喬裝毒品買家跟這 個帳號聯繫，然後相約出來交易，在當天就有查獲被告，卷 附的群組照片是我的蒐證照片，被告就是上面的「野源 新 之助」，廣告內容就是「兄弟。04（飲料圖案）甜甜的 私 訊喔」，刊登日期我不確定，我也不確定我何時看到，因為 我執行網路巡邏會同時擷好幾個廣告訊息，實務上我或許會 放個好幾天，我有空才會翻擷圖出來聯繫，隔1、2個月也會 執行，我們擷圖時間跟最後查獲時間會有段差距，以我偵辦 案件習慣跟流程，我會去翻我手機擷圖的時間當作我發現的 時間，只要能確認他的犯意依然有在，我就會用誘捕偵查方 式把他誘捕出來，我是直接點「化學群中部（灰色地帶）」 內「野源 新之助」的頭像進去跟被告聯繫完跟他相約，有 文字也有通話，再來約定交易地點，廣告訊息裡有寫「04飲 料」，所以我順著廣告訊息擷圖飲料，回問他「飲料」，而 「飲料」在現在新興的網路毒品裡面通常意指混合的果汁包 或咖啡包毒品，「04」就是中彰地區，所以我才判斷他大概 在我們中彰地區，如果被告沒有犯意他就會說沒有要做或不 會回我，我原本只跟被告要買10包毒咖啡包，被告的販毒廣 告裡面只有提到咖啡包，我也是只有跟他磋商咖啡包的部分 ，他自己主動跟我提販售愷他命部分，所以我才會跟他說等
下看，但之後查獲時他也有把愷他命帶來，所以才會一併查 獲咖啡包跟愷他命等語明確(見訴字卷第237至252頁)，參以 被告與員警之Telegram對話紀錄(見偵卷第65至77頁)：「( 警)飲料(圖示)。(被)兄弟晚上好，你的量呢？(警)等。(被 )行。(警)10。(被)1:450。(警)哪取？(被)北區？(警)可啊 我也在市區。(雙方語音通話)。(被)等我一下，都是鴿子。 (警)對，我走到西屯重慶，我附近繞一下。(被)靠北。我現 在前後都是鴿子。(警)先脫離。(被)稍等一下。(警)還好嗎 ？(雙方語音通話)。(被)兄弟，麻煩給我那7-11的門市好嗎 ？(警)西屯重慶門市，西屯路2段95之25號。(被)好，等我 。(警)尾號86，在小七旁邊。(被)好，兄弟。有抽菸嗎？我 剛剛拖回來而已，品質的。(警)等下看。(被)行。」及現場 交易錄音譯文(見偵卷第87至89頁)：「(被)兄弟你是自己在 喝喔？(警)嘿阿，自己在喝。(被) 我想說你有要拿菸嗎？( 警) 不要好了，是在車上嗎？ (被)我剛剛去跟人拿。(警) 我是給你45?(被)45對。(警)這邊你看一下。這是1嗎？不是 ，這是2吧？(被)對，這是2，我們都做這種的。(警)阿2你 們的多少？(被)3千。(警)這是軟的還是硬的？(被)算是硬 的。但是因為我不是你們這邊的，我很少做市區的客人，我 都做彰化那邊的。(警)這邊是10嗎？(被)對，10你算一下。 (警)沒關係啦。(被)但都有人反應這個太強。(警)是不會退 嗎？(被)會退會退。(警)退會難受嗎？(被)不會難受。這杯 很奇怪我有很多客人有兩種反應。我很坦白跟你說，因為你 敢跟我面交，你如果今天這個沒有用，你馬上跟我說，我給 你原料。(警)你說大料嗎？現在大料你那邊有的拿喔？(被) 有。自己用的比較便宜。(警)差很多，你是4 的嘛。外面有 人喊到6了。(被)兄弟我坦白跟你說，你們市區都45，看到 這個包裝都45。(警)45算便宜阿。(被)如果你 覺得不錯下 次我給你做3就好，我已經總共裝10箱出來了。(警) 阿你大 料都用多少來做？(被)我都用0.4。(警)問一下你這樣大料 拿多少？(被)我1個拿10萬。1包本錢大概60元。(警)這個差 很多欸。(被)因為我現在跟你們市區有好幾個在配合，他們 都固定拿20、20、20，我就都做他們300。阿不然就先這樣 。(警)好，警察。」從上開證人證述及對話紀錄可見，員警 於Telegram群組內發現「野原 新之助」帳號發送販賣毒品 咖啡包之訊息，係點選群組內該「野原 新之助」帳號與被 告聯繫，被告於員警傳送「飲料」圖示時，即已知悉員警意 指購買毒品咖啡包，與員警討論交易地點時，甚至主動傳送 訊息詢問員警是否要一併購買愷他命，雙方交易時，被告除 出示愷他命給員警檢視並確認員警有無要購買外，亦向員警
表示其在彰化縣內已有固定配合之藥腳，在員警向其購買毒 品前即已有販售之行為，甚至自行買進大量原料分裝咖啡包 等情形，被告顯然原本即有販賣毒品之意思，其本件販賣毒 品咖啡包及愷他命之犯意，並非本案員警所創造自明。 2、再觀諸與員警通話之Telegram暱稱為「野原 新之助」，該 帳號之圖示為「蠟筆小新超人」，帳號為「@Ceo08577」， 群組內張貼上開販賣毒品廣告之暱稱亦為「野原 新之助」 ，圖示為「蠟筆小新超人」，帳號為「@Ceo08577」，此有 卷附對話紀錄與群組翻拍畫面在卷可佐(見偵卷第65至77、1 99頁)，證人陳○嘉亦證述其係直接擷取群組內之帳號與被告 聯繫，業如前述。又被告扣案之Iphone XS手機經數位採證 ，內有Telegram對話紀錄，帳號為「@Ceo08577」，扣案之I phone SE手機經數位採證，內有Telegram「化學群中部(灰 色地帶)」群組之內容，有臺灣臺中地方檢察署113年度數採 助字第38、39號數位採證報告1份在卷可稽，被告雖曾否認 有於Telegram「化學群中部(灰色地帶)」群組張貼販賣毒品 之廣告，然經本院訊問後供稱：「我簡介資訊上面有打『兄 弟。04（飲料圖案）甜甜的私訊喔』飲料是指毒品咖啡包， 有那意思想要販賣，但一直沒有管道，警察打飲料圖案時， 我知道警察想要來買毒咖啡包，我可能有PO過廣告，但確切 日期我記不起來，可能也是在這群組內，就只是PO看看，就 像打在簡介這樣子，當時打的時候有要賣的意思，所以警察 傳訊息給我，我才馬上回他量多少，這就是要賣的意思」等 語明確(見訴字卷第259至263頁)。是本件被告原即有販賣第 三級毒品及販賣混合第三級毒品之犯意，依照前開最高法院 判決意旨，應認為本件警方之偵查屬於合法誘捕偵查，而非 屬學理上所稱之「陷害教唆」，所取得犯罪證據應有證據能 力，辯護人之主張顯無可採。
三、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範，本案判決以下所引用除上開Telegram帳號與群 組對話紀錄外之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規 定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序 ，檢察官、被告、辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且 與本案待證事實具有自然之關聯性，亦查無依法應排除其證 據能力之情形，依法自得作為證據。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：
(一)前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審 理時均坦承不諱（見偵卷第35至41、159至161頁、訴字卷第 53至54、184、258至263頁），核與證人許子蒙於警詢及偵
查中證述(見偵卷第45至50、165至166頁)、證人陳○嘉於本 院審理中證述(見訴字卷第238至252頁)相符，並有112年11 月6日員警職務報告、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索 、扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告與警方Telegram對話紀 錄翻拍照片、微信通話錄音譯文、現場交易錄音譯文、內政 部警政署刑事警察局113年2月7日刑理字第1136015783號號 鑑定書、Telegram暱稱「野源新之助」販毒廣告訊息翻拍照 片、臺灣臺中地方檢察署113年度數採助字第38、39號數位 採證報告各1份（見偵卷第51至61、65至77、79至85、87至8 9、191至192、199頁、訴字卷第87至163頁）在卷可憑，是 前揭證據均足以作為被告自白之補強，足認被告上開任意性 自白與事實相符，堪信屬實。
(二)按我國查緝販賣毒品，一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科 以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之， 亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量 ，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知 、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險 之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得， 除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之 人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為 則同一。兼以毒品通常量微價高，販賣者確有暴利可圖，茍 非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣毒品 。又販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販 賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問 （最高法院104年度台上字第407號判決意旨參照）。查本案 員警係以約定價購之方式取得毒品咖啡包，並非無償取得， 被告與員警並不認識，當無賠本求售之可能，復被告與員警 交易時向員警稱：1包本錢大概60元等語（見偵卷第89頁） ，其一包售價為450元，顯有獲取暴利之情形，是其主觀上 有營利之販賣意圖甚明，綜上，本案事證明確，被告上開犯 行，均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
(一)按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具 有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴 露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此乃純屬偵查犯罪 技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共 利益之維護有其必要性。警方為求破案，授意執勤員警佯裝 購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝 購毒之人，旋為埋伏警員當場查獲者，於此誘捕偵查案件， 販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著
手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警 員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求 人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為 ，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院93年度台上字第11 59號判決要旨參照）。本案乃員警依販毒廣告而佯裝購毒者 與被告聯繫後，由被告依約持上述摻有第三級毒品4-甲基甲 基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包到場 ，另對員警兜售第三級毒品愷他命，並交付毒品咖啡包10包 與佯裝為買家之員警，顯已著手實行販賣第三級毒品及混合 2種第三級毒品之行為，惟因員警係為實施誘捕偵查而佯為 買家，以求人贓俱獲，無實際買受真意，事實上不能真正完 成買賣，被告就該次販賣第三級毒品及混合2種第三級毒品 之行為，僅能論以未遂。
(二)次按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律 所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販 入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利 而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程 度而言，從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述 ⑴、⑵販賣罪之著手，其中⑶之情形，則以另行起意販賣，向 外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行 為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物 之是否交付作為既、未遂之標準。惟毒品危害防制條例對於 販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品 之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初 非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意， 意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當 ，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖 販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰（最高法院111年 度台上字第1210號判決論旨參照）。本件被告意圖營利，基 於販賣第三級毒品及混合2種第三級毒品之犯意，購入含有4 -甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮原料之毒品咖啡 包及愷他命，以每包450元之代價販賣10包毒品咖啡包與喬 裝買家之員警及兜售愷他命1包未遂，其持有扣案之毒品咖 啡包、混合粉末及愷他命行為雖亦該當意圖販賣而持有第三 級毒品及混合2種第三級毒品罪，惟其意圖販賣而持有部分 ，與販賣未遂部分，屬法條競合關係，不另論罪。(三)再按109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例增定第9條 第3項，謂：「犯前5條之罪（按即毒品危害防制條例第4條 至第8條）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒 品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」該條項所稱之「混
合」，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如 置於同一包裝）。考其立法目的，係因目前毒品查緝實務， 施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜， 施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為 加強遏止混合毒品之擴散，爰增定犯毒品危害防制條例第4 條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑 至2分之1。此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加 重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。經查， 被告本件販賣之毒品咖啡包及車上查獲之扣案混合粉末中， 經送鑑定結果確含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N ,N-二甲基卡西酮，此有前揭內政部刑事警察局113年2月7日 刑理字第1136015783號鑑定書1紙附卷可參(見偵卷第191至1 92頁)，係同一包裝內摻雜調合有2種以上第三級毒品，自屬 該條項所稱之混合2種以上之毒品，自有該規定之適用。
(四)核被告所為，係犯違反毒品危害防制條例第4條第6項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪及同法第9條第3項、第4條第6項 、第3項之販賣第三級毒品而混合2種以上毒品罪。(五)被告係意圖營利而基於同一販賣決意，同時販賣摻有第三級 毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之毒品咖 啡包及愷他命，而於交易時即遭警查獲，故其係以一行為同 時觸犯上開販賣第三級毒品未遂、販賣第三級毒品而混合2 種以上毒品未遂罪名，為想像競合犯，應從一重論以販賣第 三級毒品混合2種以上毒品未遂罪處斷。
(六)刑之加重、減輕事由：
1、被告販賣第三級毒品而混合2種以上毒品未遂，應依毒品危 害防制條例第9條第3項規定，適用販賣第三級毒品之法定刑 ，並加重其刑至2分之1。
2、被告雖已著手為販賣第三級毒品而混合2種以上毒品之犯罪 行為之實行，惟因員警欠缺購買真意，自始即屬販賣行為不 能完成，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂 犯之刑度減輕其刑。另按毒品危害防制條例第17條第2項規 定：「犯第4 條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者 ，減輕其刑。」又毒品危害防制條例增訂第9條第3項之規定 ，係考量毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且 因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均 高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，乃增訂 犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，而有混合二種以上 毒品之情形者，加重其刑至2分之1。雖立法理由另指出：此 項規定係就現今不同犯罪類型之個別犯罪行為予以加重，屬
刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪等語。惟本罪僅係 將想像競合犯從一重處斷之法律效果明定，仍係以同條例第 4條至第8條之構成要件及法定刑為基礎，而加重各該罪法定 刑至2分之1。就此以觀，行為人既就犯同條例第4條至第8條 之罪自白犯行，對於以一行為犯之，而客觀上混合第二種以 上毒品之事實縱未為自白，惟立法者既明定為單一獨立之犯 罪類型，為避免對同一行為過度或重複評價，以符合罪刑相 當原則，自無因科刑實質上等同從一重處斷之結果，而剝奪 行為人享有自白減刑寬典之理。又同條例第17條第2項規定 ：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減 輕其刑」，未將屬獨立罪名之同條例第9條第3 項之罪列入 ，若拘泥於所謂獨立罪名及法條文義，認為行為人自白犯該 獨立罪名之罪，不能適用上開減輕其刑規定，豈為事理之平 ，故應視就其所犯同條例第4條至第8條之罪有無自白而定（ 最高法院111年度台上字第1154號判決意旨參照）。被告就 本案犯罪事實欄所載犯行，於偵訊及本院審理中均自白不諱 ，已如前述，爰依毒品危害防制條第17條第2項規定減輕其 刑，並依法先加後遞減之。
(七)辯護人雖請求依刑法第59條酌減其刑。惟按刑法第59條之酌 量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上