臺灣高等法院民事判決
113年度勞上字第100號
上 訴 人 味全食品工業股份有限公司
法定代理人 徐文芳
訴訟代理人 蔡正廷律師
陳曉婷律師
被 上訴 人 許世明
訴訟代理人 林唐緯律師
複代理人 陳韻雯律師
上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國113
年1月22日臺灣臺北地方法院111年度勞訴字第460號第一審判決
提起上訴，本院於114年8月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決主文第一項命上訴人給付被上訴人逾新臺幣伍拾柒萬貳仟伍佰伍拾貳元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔10分之1，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴 訟以前當然停止；承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之 聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。 查上訴人之法定代理人原為陳宏裕，嗣於民國114年9月2日 本院訴訟程序中變更為徐文芳，有上訴人之公司變更登記表 在卷可稽（見本院卷第457頁），並經徐文芳委任訴訟代理 人具狀聲明承受訴訟（見本院卷第449至451頁），經核並無 不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：被上訴人自101年3月14日起受僱於上訴人， 擔任業務司機，約定月薪為新臺幣（下同）5萬5000元加上 其他每月20日另行核發之工資、獎金，因上訴人未足額給付 薪資，被上訴人遂於111年3月29日寄送存證信函予上訴人， 依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第5、6款規定終 止兩造間勞動契約。上訴人迄今尚積欠被上訴人特別休假未 休工資差額6萬7758元、一例一休延長工時工資差額38萬989
1元、109年6月至110年8月例假日延長工時工資9萬5624元、 平日延長工時工資95萬9421元、資遣費40萬4862元，且應開 立非自願離職證明書予被上訴人。爰依勞基法第19條、第24 條第1項、第2項、第38條第4項、第39條、勞工退休金條例 （下稱勞退條例）第12條第1項、就業保險法第11條第3項規 定，起訴聲明：㈠上訴人應給付被上訴人191萬7556元，及自 民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算 之利息。㈡上訴人應開立非自願離職證明書予被上訴人。㈢願 供擔保，請准宣告假執行。【原審為被上訴人一部勝訴、一 部敗訴之判決，即判命上訴人應給付被上訴人64萬2050元（ 包含：平日延長工時工資17萬7205元、例假日延長工時工資 6萬9498元、特別休假未休工資差額2萬8494元、資遣費36萬 6853元），及自111年9月9日起至清償日止，按週年利率5％ 計算之利息，暨開立非自願離職證明書予被上訴人；並為准 、免假執行之宣告，另駁回被上訴人其餘之訴。上訴人聲明 不服，提起上訴。至被上訴人逾上開部分之請求，被上訴人 提起一部上訴後復撤回其上訴，業已確定，非本院審理範圍 】並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：上訴人向來規定延長工時工作應事前申請許可 ，此規定並一律適用於包括營業所在內之全體員工，然被上 訴人在職期間從未依規定於事前申請平日延時工作，自不得 要求上訴人給付平日延時工作工資。退步言，縱認被上訴人 有平日延時工作之事實，其中106年1月至109年5月間之被上 訴人打卡紀錄並不完整，顯難據以認定延時工作時數；至於 109年6月至110年8月間之平日延時工作時數若要以GPS紀錄 為認定依據，亦應以車輛呈現停留或怠速狀態之時間認定被 上訴人已下班，不應以被上訴人得自行控制之熄火時間作為 下班之認定基礎。另依據上訴人所制定之業績獎工辦法，可 知業績獎工性質非屬工資，自無須計入平日延長工時工資、 特休未休計發工資或資遣費。倘認定業績獎工屬工資性質， 則上訴人所主張歸屬於假日之業績獎工性質即為延長工時工 資，因此原判決附表1（下稱附表1）「延長工時工資」之數 額合計67萬9978元，除可抵扣休息日之延長工時工資以外， 亦應抵扣例假日及國定假日等延長工時工資，經扣抵後，上 訴人即毋需再給付例假日及國定假日之延長工時工資予被上 訴人。又上訴人並無違反任何勞基法之規定與勞動契約之約 定，被上訴人以勞基法第14條之規定終止勞動契約並不合法 ，上訴人自無需給付資遣費等語，資為抗辯。並上訴聲明： ㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人 在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第276至277頁）： ㈠被上訴人於101年3月14日起任職於上訴人公司，最後職務為 上訴人萬華鮮營業所業務司機。
㈡被上訴人於101年3月14日簽署員工任職同意書（見原審卷第7 1頁），內容載有：「本人許世明任職於味全食品工業股份 有限公司，對於公司有關工作規則及相關管理規範已詳細閱 讀瞭解，且願竭誠遵從，並同意遵守以下條款：..。9、本 任職同意書所規範之各項條款，如有增刪等變更情形時，本 人同意公司得以電子郵件、內部網站、FＴP檔案交換平台或 紙本書面等各種方式公告或個別通知本人，並自公告或通知 本人之日起十五日內，如本人無任何反對或異議之書面向公 司提出時，視為溯及自公告或通知本人之日起，自動成為本 同意書條款之一。」
㈢被上訴人最後工作日為110年8月30日，被上訴人自110年8月3 1日至111年3月31日均為請假狀態。
㈣上訴人105年度至109年度之特休未休時數：105年為64小時、 106年為120小時、107年為120小時、108年為120小時、109 年為120小時。110年度特休時數已全數休畢（見原審卷第71 、175頁）。
㈤被上訴人於111年3月29日寄發存證信函，內容記載依勞基法 第14條第1項第5、6款終止勞動契約（見原審卷第97頁）， 上訴人於111年3月30日收受。
㈥上訴人於111年4月8日寄發終止勞動契約意思表示之存證信函 ，被上訴人於111年4月20日收受（見原審卷第161至164頁） 。
四、本院之判斷：
㈠業績獎工之性質屬於工資：
關於業績獎工之性質是否屬於工資之爭點，本院之判斷與原 判決「事實及理由」貳之四之㈠所載相同(即認定業績獎工之 性質屬於工資，應列入平均工資之計算基礎)，依民事訴訟 法第454條第2項規定予以引用。
㈡被上訴人得請求上訴人給付平日延長工時工資17萬7205元： 1.按「勞工正常工作時間，每日不得超過8小時」、「雇主延 長勞工工作時間者，其延長工作時間在2小時以內者，按平 日每小時工資額加給3分之1以上，加給延長工作時間之工資 ；再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加 給3分之2以上。雇主使勞工於第36條所定休息日工作，工作 時間在2小時以內者，其工資按平日每小時工資額另再加給1 又3分之1以上；工作2小時後再繼續工作者，按平日每小時 工資額另再加給1又3分之2以上」、「第36條所定之例假、
休息日、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資 應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資 應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意 照常工作者，亦同」，勞基法第30條第1項前段、第24條第1 項第1款、第2款、第2項、第39條分別定有明文。又勞基法 為勞動條件最低標準之規定，於勞工平日延長工時或於休息 日工作者，雇主應依勞基法第24條規定按平日每小時工資額 發給延長工時之工資，乃屬強制規定，除非有法律明文規定 ，如勞基法第84條之1規定之情形，並經中央主管機關核定 公告之勞工外，勞雇雙方均應遵守（最高法院111年度台上 字第4號判決意旨參照）。復按「出勤紀錄內記載之勞工出 勤時間，推定勞工於該時間內經雇主同意而執行職務」，勞 動事件法（下稱勞事法）第38條亦有明文。勞工在正常工作 時間外，延長工作時間，無論是基於雇主明示的意思而為雇 主提供勞務，或雇主明知或可得而知勞工在其指揮監督下的 工作場所延長工作時間提供勞務，卻未制止或為反對的意思 而予以受領，則應認勞動契約雙方當事人已就延長工時達成 合致的意思表示，該等提供勞務時間即屬延長工作時間，雇 主負有本於勞動契約及勞基法規定給付延長工作時間工資的 義務，此不因雇主採取加班申請制而有不同（最高行政法院 108年度判字第437號判決意旨參照）。
2.106年1月至109年5月間部分：
被上訴人主張其於原判決附表2（下稱附表2）自107年3月至 109年5月之期間，就該表格「日別」欄為「平日」者，有「 延長工時」欄所示之加班時數，請求上訴人給付平日延長工 時工資等語。上訴人則辯以其公司向來規定延長工時工作應 事前申請許可，被上訴人在職期間從未依規定於事前申請平 日延時工作，自不得要求上訴人給付平日延時工作工資等語 ，並提出工作規則第5.23.4條、104年5月8日全人內字第138 號公告、108年9月7日電子郵件為憑。經查： ⑴被上訴人上開所主張之加班時數，有上訴人提出之打卡紀 錄為證（見原審卷第76至83頁）。上訴人雖辯稱其所提之 自106年1月至109年5月之打卡紀錄並不完整，不得據以認 定延時工作時數云云，經查被上訴人所提之打卡紀錄，固 可見部分之上班日僅顯示1次打卡時間，未顯示上班及下 班共2次之打卡時間（見原審卷第73至88頁），惟附表2就 107年3月20日至109年5月4日之期間，僅表列打卡紀錄顯 示當日有上下班打卡紀錄者，已排除未能顯示當日工作時 數者，被上訴人亦僅就完整顯示上下班打卡紀錄者為請求 ，自屬有據。依勞事法第38條規定，即應推定被上訴人係
經上訴人同意而自107年3月至109年5月之期間，就附表2 「日別」欄為「平日」者，有「延長工時」欄所示之加班 時數。
⑵上訴人雖提出上開證據資料辯稱應事前申請許可方得加班 ，惟：
①上訴人所提其工作規則第5.23.4條，其105年版規定「因 工作考量需求下，人員加班，應填寫加班單，須經權責 主管核准同意後，方可生效」（見本院卷第363頁），1 08年規定「因工作考量需求下，人員填寫加班單後，須 經權責主管核准同意，方可生效」（見原審卷第64頁） ，均僅規範加班須經主管核准同意方生效，並非規定加 班須「事前」申請。
②上訴人所提之104年5月8日全人內字第138號公告，其上 固記載「員工個人若因業務須延時加班或假日出勤工作 時，須事先提出申請，層呈各事業部或本部級最高主管 核准…」等語（見原審卷第67頁），然被上訴人稱其未 看過該公告等語（見原審卷第119頁），且依上訴人聲 請通知訊問之證人即鮮乳所營業主管王佑銘於原審證稱 ：原審卷第67頁公告，這就是入職時要給員工簽文件時 ，同時給員工看的等語（見原審卷第241頁），而被上 訴人早於101年3月14日即入職（見不爭執事項㈠）時， 斯時尚無該公告，又上訴人亦未提出曾向被上訴人發送 該公告或被上訴人已收悉該公告之證明文件，自難以該 公告內容拘束被上訴人。
③上訴人另提出其內記載「提供加班申請單表格，供有加 班需求人員事前提出」之108年9月7日電子郵件（見本 院卷第307頁），然該電子郵件之寄送對象並不包括被 上訴人，對被上訴人尚不生拘束力。
⑶此外，證人王佑銘於原審亦稱：「（問：你有無要求原告[ 按：即被上訴人]等司機，加班需先申報加班申請單，並 經主管認可，否則不准許加班？）沒有，因為認為業務員 應該都有看過相關說明」等語（見原審卷第245頁），可 知擔任上訴人營業主管並負責管理員工上下班之證人王佑 銘亦未曾告知被上訴人加班係採事前許可制。而上訴人既 明知打卡紀錄記載被上訴人有如上所示之延長工作時間， 卻未制止或為反對之意思而予以受領，應認兩造已就延長 工時達成意思表示合致。上訴人上開舉證，均無從推翻前 所推定之被上訴人係經上訴人同意而於上開時間內加班執 行職務之事實，是上訴人抗辯被上訴人因未事前申請加班 而不得請求加班費云云，為不可採。
3.109年6月至110年8月間部分：
⑴被上訴人主張其於附表2自109年6月至110年8月之期間，就 該表格「日別」欄為「平日」者，有「延長工時」欄所示 之加班時數等情，有上訴人提出之被上訴人在職期間駕駛 車輛（車牌號碼0000-00）之GPS紀錄檔案為據（見原審卷 第177頁），且上訴人對於被上訴人整理之GPS貨車啟動時 間及熄火時間紀錄表中有關「貨車啟動時間」、「貨車熄 火時間」等欄形式上真正不爭執（見原審卷第193至205頁 、第238頁），考量被上訴人職務為業務司機（見不爭執 事項㈠），在職期間駕駛上開車輛執行職務，尚需負責洗 車等任務，有對話紀錄可參（見原審卷第347至357頁）， 堪認被上訴人主張依上開車輛之啟動時間、熄火時間作為 認定該等期間為其工作時間，進而作為判斷有無加班之依 據，尚屬合理有據。
⑵上訴人雖辯稱：以GPS紀錄熄火時間作為下班時間之依據， 罔顧GPS定位之不精確與不穩定性，且在業務員配送之車 輛屬於上訴人所有、油資亦為上訴人負擔，在不負擔成本 情況下，業務員寧放著貨車不熄火，縱認以GPS為依據， 亦應以車輛呈現停留或怠速狀態之時間認定被上訴人已下 班，不應以被上訴人得自行控制之熄火時間作為認定依據 云云。惟上訴人對於包含被上訴人在內之業務司機所駕駛 車輛的位置、狀態有掌控權，此有上開對話紀錄可憑（見 原審卷第351頁），上訴人對於被上訴人之出勤狀況亦有 監督權，若上訴人認為被上訴人業已下班，未在執行其職 務，大可要求被上訴人將其所駕駛之車輛熄火。既然上訴 人藉由所掌控之GPS紀錄明知或可得而知被上訴人有延長 工作時間，卻未制止或為反對之意思而予以受領，應認兩 造已就延長工時達成意思表示合致。上訴人上開所辯，亦 非可採。
4.從而，就平日延長工時工資部分，以附表1所示各月「平日 出勤固定薪資」加計「歸屬平日業績獎工」計算該月平日總 工資，復按每月30日、每日8小時計算如附表1「平均時薪」 欄所示金額，以作為附表2計算加班費「時薪」欄之基礎。 再以附表2所示之加班時數，計得平日延長工時工資合計為1 7萬7205元（詳如附表2「平日延長工時工資」欄所示，元以 下四捨五入，下同）。
㈢關於例假日/國定假日延長工時工資部分，被上訴人請求上訴 人給付6萬9498元，為無理由：
就例假日延長工時工資部分，以上開平均時薪作為計算基礎 ，計得被上訴人自107年3月至110年8月之例假日及國定假日
之延長工時工資合計13萬3266元（詳如附表2「例假日/國定 假日延長工時工資」欄所示）。又上訴人自110年開始發給 特別津貼作為備抵一例一休差額，自110年1月至8月發給之 金額分別為5256元、9355元、4649元、8640元、5123元、1 萬3699元、7529元、9517元（見原審卷第213頁），合計6萬 3768元，應予扣除，經扣除後之餘額固為6萬9498元（計算 式：133,266元－63,768元＝69,498元）。再者，上訴人自106 年1月至110年8月已給付上訴人之歸屬假日之延長工時工資 為67萬9978元（見附表1之延長工時工資之合計欄），該假 日延長工時工資之內涵包括休息日、例假日、國定假日之延 長工時工資在內，則以已付67萬9978元抵充原判決計得之被 上訴人得請求之休息日延長工時工資31萬9951元（見原判決 第8頁第5行）後，尚餘36萬0027元（計算式：679,978-319, 951=360,027），再以該已付36萬0027元抵充被上訴人所得 請求之例假日及國定假日之延長工時工資13萬3266元後，被 上訴人即不得再行請求上訴人給付例假日及國定假日之延長 工時工資。是被上訴人請求上訴人給付6萬9498元，為無理 由。
㈣被上訴人得請求上訴人給付特休未休工資2萬8494元： 關於被上訴人得否請求上訴人給付特休未休工資2萬8494元 之爭點，本院之判斷與原判決「事實及理由」貳之四之㈡之⒉ 所載相同(即認定被上訴人得請求上訴人給付特休未休工資2 萬8494元)，依民事訴訟法第454條第2項規定予以引用。 ㈤被上訴人得請求上訴人給付資遣費36萬6853元及發給非自願 離職證明書：
關於「被上訴人主張因上訴人短少給付加班費，依勞基法第 14條第1項第5款終止契約，請求上訴人給付資遣費36萬6853 元及發給非自願離職證明書，有無理由？」之爭點，本院之 判斷與原判決「事實及理由」貳之四之㈢、㈣所載相同(即認 定兩造間勞動契約係經被上訴人依勞基法第14條第1項第5款 規定合法終止，被上訴人得請求上訴人給付資遣費36萬6853 元及發給非自願離職證明書)，依民事訴訟法第454條第2項 規定予以引用。
五、綜上所述，被上訴人依勞基法第19條、第24條第1項、第2項 、第38條第4項、第39條、勞退條例第12條第1項、就業保險 法第11條第3項規定，請求上訴人給付57萬2552元（平日延 長工時工資17萬7205元＋特別休假未休工資差額2萬8494元＋ 資遣費36萬6853元），及自起訴狀繕本送達翌日即111年9月 9日（於同年月8日送達，見原審卷第33頁）起至清償日止按 週年利率5％計算之利息，暨開立非自願離職證明書予被上訴
人之範圍內，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則無 理由，不應准許。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗 訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求 予廢棄，為有理由，爰將原判決此部分改判如主文第二項所 示。至於上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並 駁此部分假執行之聲請，並無違誤，上訴意旨指摘原判決此 部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回此部分上訴。六、本件事證已臻明確，上訴人、被上訴人雖另分別聲請通知訊 問證人王佑銘、張又壬（見本院卷第393頁），惟上開兩位 證人均已於原審到院作證，無重覆訊問之必要。兩造其餘之 攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足 以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如 主文。
中 華 民 國 114 年 9 月 23 日 勞動法庭
審判長法 官 黃雯惠 法 官 宋泓璟 法 官 戴嘉慧 正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 9 月 23 日
書記官 莊昭樹
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