臺灣高等法院刑事判決
114年度原上訴字第306號
上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官劉畊甫
上 訴 人
即 被 告 嘎兆．福定
指定辯護人 林建宏律師(法扶律師)
上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣士林地方法院於中華民
國114年3月6日所為113年度審原訴字第103號第一審判決（起訴
案號：臺灣士林地方檢察署113年度偵字第22921號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
壹、本庭審判範圍：
一、刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別規定：「上訴得對於
判決之一部為之」、「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保
安處分一部為之」。立法理由指出：「為尊重當事人設定攻
防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對
刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯
罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案
件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之
應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審
所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍
」。由此可知，當事人一部上訴的情形，約可細分為：一、
當事人僅就論罪部分提起一部上訴；二、當事人不服法律效
果，認為科刑過重，僅就科刑部分提起一部上訴；三、當事
人僅針對法律效果的特定部分，如僅就科刑的定應執行刑、
原審（未）宣告緩刑或易刑處分部分提起一部上訴；四、當
事人不爭執原審認定的犯罪事實、罪名及科刑，僅針對沒收
部分提起一部上訴。是以，上訴人明示僅就量刑、定應執行
刑、（未）宣告緩刑、易刑處分或（未）宣告沒收部分上訴
時，第二審法院即不再就原審法院所認定的犯罪事實為審查
，而應以原審法院所認定的犯罪事實及未上訴部分，作為上
訴意旨指摘原審判決特定部分妥適與否的判斷基礎。
二、臺灣士林地方法院（以下簡稱原審）認被告嘎兆．福定所為
，是犯刑法第339條之4第1項第2款的三人以上共同詐欺取財
罪、刑法第216條與第210條的行使偽造私文書罪、刑法第21
6條與第212條的行使偽造特種文書罪、洗錢防制法第19條第
1項後段的一般洗錢罪的罪證明確，應從一重以三人以上共
同詐欺取財罪處斷，判處有期徒刑10月。原審判決後，檢察
官、被告提起第二審上訴，依照檢察官、被告的上訴意旨（
詳如下所述），顯然僅就原審判決量刑部分提起一部上訴。
是以，依照上述規定及說明所示，本庭自僅就此部分是否妥
適進行審理，原審判決其他部分並非本庭審理範圍，應先予
以說明。
貳、檢察官及被告的上訴意旨：
一、檢察官上訴意旨略以：
被告供稱自己從事面交車手大約10天，一開始是在臉書上看
到「有要一天賺2萬元的來密」的廣告，聯繫後，在民國113
年6月26或27日開始做，一開始說好報酬是經手金額的3％至4
％，每天領現，但他都沒有拿到報酬，他原本的手機在113年
7月7日遭警方查扣，113年7月13日時，集團又給了另一支手
機使用，但新手機在113年7月15日被現行犯逮捕時又被扣了
等語。在被告需錢孔急，鋌而走險加入詐騙集團的狀況下，
如集團未遵守每日給付高額報酬的承諾，被告絕無一而再、
再而三的接受集團派工，屢次向被害人面交取款之理，被告
所辯，要難採信。原審判決卻採認被告未收到報酬的辯解，
據以認定本案無犯罪所得的事實，此部分認事用法尚有違誤
。依最高法院113年度台上字第3589號刑事判決意旨，被告未
繳回犯罪所得，應不符合詐欺犯罪危害防制條例（以下簡稱詐
欺防制條例）第47條前段所定的減刑條件。是以，原審判決
量刑尚嫌未洽，請將原判決撤銷，更為適當合法的判決。
二、被告上訴意旨及辯護人為被告所為的辯解：
㈠被告上訴意旨略以：
我確實沒有拿到任何的報酬，原審量刑過重，請從輕量刑。
㈡辯護人為被告所為的辯解：
被告已與告訴人陳拱璧達成和解，並按期履行。原審判決認
為被告雖然與告訴人和解，但是未必會履行。事實上，被告
一開始是因為要找工作才加入本案詐騙集團，做了幾次發現
後想要退出，卻被詐騙集團恐嚇要對家人不利，請審酌被告
有家庭支持及整體犯罪情境，依刑法第59條規定酌減其刑。
參、原審依詐欺防制條例第47條規定對被告予以減刑，於法核無
違誤，本庭駁回檢察官就這部分所提上訴的理由：
一、刑事被告有無因犯罪而獲有犯罪所得，應由檢察官負主張及
指出證明方法的實質舉證責任。本案檢察官並未舉證證明被
告有因擔任面交取款車手的工作，而獲有報酬：
㈠刑事訴訟法第161條第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，
應負舉證責任，並指出證明之方法。」此為檢察官就被告有
罪事實應負實質舉證責任的概括性規定，非謂除有罪事實之
外，其他即可不必負舉證責任。此一舉證責任的範圍，除犯
罪構成事實（包括屬於犯罪構成要件要素之時間、地點、手
段、身分、機會或行為時之特別情狀等事實）、違法性、有
責性及處罰條件等事實外，尚包括刑罰加重事實的存在及減
輕或免除事實的不存在。累犯事實的有無，雖與被告是否有
罪無關，但攸關刑罰加重且對被告不利的事項，為刑之應否
為類型性之加重事實，就被告而言，與有罪、無罪的問題有
其相同的重要性（包括遴選至外役監受刑、行刑累進處遇、
假釋條件等的考量），自應由檢察官負主張及實質舉證責任
（最高法院110年度台上字第5660號刑事判決意旨參照）。
而在刑法沒收新制生效施行後，沒收已不具備刑罰（從刑）
本質，而具有刑罰及保安處分以外的獨立法律效果，性質上
屬於準不當得利的衡平措施，且刑法第40條第3項並規定因
事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人的犯罪或判決有罪
者，得單獨宣告沒收其犯罪所得；但犯罪所得有無仍為犯罪
構成事實的一部分，刑事被告繳交犯罪所得甚至成為許多法
律明文減輕或免除其刑的要件，則基於相同的道理，刑事被
告有無因犯罪行為而獲得報酬，亦應由檢察官負舉證責任。
亦即，刑事被告「有無」因犯罪而獲有犯罪所得事實的存否
，檢察官應負主張及指出證明方法的實質舉證責任，而且檢
察官所提出的相關證據資料，應經嚴格證明程序，即須有證
據能力並經合法調查，方能採為裁判基礎；此與認定刑事被
告確實有犯罪所得後，但於認定犯罪所得及追徵之範圍與價
額顯有困難時，立法者於刑法第38條之2第1項明定例外得以
估算認定之，自不適用嚴格證明法則，僅需自由證明為已足
的情況，尚有不同。是以，如果檢察官所提出的證據資料不
足以證明刑事被告因犯罪而獲有報酬（犯罪所得），自應為
有利於被告的認定。
㈡本件被告於警詢時供稱：自稱「美國隊長」之人交付工作機
給我，告知我一天可獲利3至4％，但我至今都還沒有拿到薪
水等語（偵卷第16-17頁）；於偵訊時供稱：當時出面跟告
訴人收款新台幣（下同）40萬元的人是我，我只有向他收款
1次，我交給自稱「花田一路」的人，本來約定要給我3至4％
的報酬，但我都沒有拿到等語（偵卷第85-87頁）；於原審
審理時供稱：我沒有拿到任何的報酬等語（原審卷第73頁）
。由前述被告於警詢、偵訊及法院審理時的供述，顯見被告
始終坦承犯行，卻也一再供述沒有因為擔任面交取款車手工
作而拿到報酬。又檢察官並未舉證及指出證明方法，證明被
告有因本案犯罪而獲有犯罪所得，則依照前述規定及說明所
示，基於「罪證有疑，利於刑事被告」的刑事訴訟法則，自
應認被告並無犯罪所得。
二、如行為人無犯罪所得，只要於偵查及歷次審判中均自白，即
符合詐欺防制條例第47條的減刑規定。被告已於偵查及歷次
審判中均自白，且無犯罪所得，則原審依詐欺防制條例第47
條予以減刑，核無違誤：
㈠詐欺防制條例第47條前段規定，是以在偵查及歷次審判中始
終自白的詐欺犯罪行為人「個人」為規範對象，如有犯罪所
得，自動繳交其犯罪所得者，即獲邀減刑的寬典，性質上屬
個人刑罰減輕事由，依個人責任原則，僅適用於符合要件的
行為人，且依其立法理由，並無始終自白的行為人必須同時
繳交其他共犯或所屬犯罪組織犯罪所得的明文。再依本條前
、後段法文觀察，是區分始終自白之行為人自動繳交「其」
犯罪所得（前段），及並因而使司法警察機關或檢察官得以
扣押「全部」犯罪所得（後段）等不同貢獻情形，而為不同
程度的層級化刑罰減免規定，足認本條前段的「其犯罪所得
」，僅限於行為人因犯罪而實際取得的個人所得（包含因詐
欺犯罪而取得的被害人財物，及為了犯罪而取得的報酬在內
），行為人「如」未實際取得個人犯罪所得，亦無自動繳交
其犯罪所得可言。何況依本條例第2條規定，本條前段所謂
的「詐欺犯罪」，既未明文排除未遂犯，則當然包含既遂與
未遂犯在內（最高法院113年度台上字第4096號刑事判決意
旨參照）。前述判決意旨，是受最高法院113年度台上大字
第4096號裁定作成的法律見解拘束，而為終局裁判；而且，
前述向最高法院刑事大法庭提案的合議庭，即是作成113年
度台上字第3589號刑事判決的合議庭，顯見最高法院刑事大
法庭已就此問題統一見解，則檢察官所引用的該刑事判決意
旨自不再具有判決先例的拘束力。是以，如行為人於偵查及
歷次審判中均自白，且自動繳交行為人自己實際所得財物的
全部時，即符合詐欺防制條例第47條的減刑規定；如行為人
無犯罪所得（如犯罪既遂卻尚未取得報酬、因犯罪未遂而未
取得報酬），只要於偵查及歷次審判中均自白，亦有詐欺防
制條例第47條減刑規定的適用。
㈡本件被告於警詢、偵訊及法院審理時始終自白犯行，而且沒
有因為擔任面交取款車手工作而拿到報酬等情，已如前述。
據此，原審認被告應從一重以三人以上共同詐欺取財罪處斷
，因被告於警詢、偵訊及原審審理時均自白詐欺犯行，且被
告否認有犯罪所得，而依卷內證據尚難認定他因本案犯行實
際獲有任何利益，依「罪證有疑，利於被告」的刑事訴訟法
則，認被告無犯罪所得，應依詐欺防制條例第47條規定，就
被告所犯加重詐欺犯行減輕其刑等意旨，本庭審核後，認原
審所為的法律適用核與前述規定及說明意旨相符，並無違誤
。是以，檢察官以不再具有判決先例效力的最高法院113年
度台上字第3589號刑事判決意旨，據以指摘原審判決量刑不
當而提起上訴，並不可採。
肆、原審對被告所為的量刑並未違反罪刑相當原則或平等原則，
未依刑法第59條規定酌減其刑，於法亦無違誤，本庭駁回被
告上訴的理由：
一、刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑
仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」其立法目的在於賦予「審
判官矜憫之忱」、「審判官之淚」，以期「公平之審判」，
用以調和個案，以符合正義。本規定為法院得自由裁量的事
項，必須犯罪另有特殊的原因與環境，在客觀上足以引起一
般人的同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者
，始有其適用。再者，量刑又稱為刑罰的裁量，是指法官就
具體個案在應適用刑罰的法定範圍內，決定應具體適用的刑
罰種類與刑度而言。我國在刑法第57條定有法定刑罰裁量事
實，法官在個案作刑罰裁量時，自須參酌各該量刑因子，並
善盡說理的義務，說明個案犯罪行為人何以應科予所宣告之
刑。亦即，法官就這項裁量權的行使，並不是得以任意或自
由方式為之，而仍應受一般法律原則的拘束，必須符合所適
用法律授權的目的，並受法律整體秩序的理念、法律感情及
司法慣例等所規範，如有故意失出並違反罪刑相當原則（由
憲法第23條比例原則所導出）、平等原則時，即屬於濫用裁
量權而為違法；尤其應避免個人好惡、特定價值觀、意識型
態或族群偏見等因素，而影響犯罪行為人的刑度，形成相類
似案件有截然不同的科刑，以致造成欠缺合理化、透明化且
無正當理由的量刑歧異等問題。因此，刑罰的量定既然屬於
法律賦予法院得為自由裁量的權限，如法官就個案作刑罰裁
量時，已參酌各該刑罰裁量事實，並善盡說理的義務，更未
有逾越法律所規定的裁量範圍，或濫用其權限，當事人即不
得任意指摘其為違法，上級審也不宜動輒以與自己的量刑偏
好不同（如不量處單數月的有期徒刑），而恣意予以撤銷改
判；反之，如下級審量刑未善盡說理的義務，造成欠缺合理
化、透明化或無正當理由的量刑失出，縱使未逾越法律所規
定的裁量範圍，上級審仍得以違反罪刑相當原則、平等原則
或其他事由，而予以撤銷改判。這意味第一審判決的科刑事
項，如有具體理由認有認定或裁量的不當（如誤認或遺漏重
要的量刑事實、錯誤評價重要的量刑事實），或有於第一審
言詞辯論終結後足以影響科刑的情狀未及審酌的情形（如量
刑基礎或因子發生變動）時，第二審法院自得予以撤銷改判
。
二、本件原審已參酌刑法第57條所定刑罰裁量事實，善盡說理的
義務，對被告量處如前所示之刑，並未有逾越法律所定的裁
量範圍；而被告及辯護人也未提出本件與我國司法實務在處
理其他類似案例時，有裁量標準刻意不一致而構成裁量濫用
的情事。再者，被告已於原審審理時與告訴人達成和解，原
審亦已將之列為量刑審酌事由，則縱使被告於原審判決後已
分期履行當中（這有被告所提出的解匯款資料單、台幣活存
明細等件為證，本院卷第101-103頁），但尚難認原審有誤
認或遺漏重要的量刑事實，且被告依約分期履行，本屬其履
行侵權行為損害賠償的民事責任。又被告持偽造含「合欣投
資股份有限公司」（以下簡稱合欣公司）、「陳聖運」印文
的自行收納款項收據、工作證，其上蓋有合欣公司發票章、
「陳聖運」署名以行使，危及合欣公司的商譽與文件管理的
正確性及陳聖運的名譽，被告所為相較於其他單純犯詐欺取
財罪的行為人具有較高的可責性。另被告應從一重的三人上
共同詐欺取財罪處斷，已如前述，而加重詐欺取財罪的法定
刑為「1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金
」，原審量處被告有期徒刑10月，顯然已從輕酌定，且未逾
越司法實務就類似案件所量處之刑，所為的量刑即無違反罪
刑相當及平等原則。何況被告並未提出相關事證，釋明他為
本件犯行時在客觀上有足以引起一般人同情或憫恕的特殊原
因、背景或環境。原審審酌各項量刑事由，依詐欺防制條例
第47條規定予以減刑後，量處被告有期徒刑10月，亦即並未
「科以最低度刑」，則依照前述規定及說明所示，即無從再
適用刑法第59條規定酌減其刑的餘地。是以，被告上訴意旨
指摘原審判決量刑不當，辯護人為被告辯稱原審未適用刑法
第59條有所違誤等語，為無理由，應駁回被告的上訴。
伍、結論：
綜上所述，本庭審核全部卷證資料後，認原審判決就檢察官
上訴意旨所指摘依詐欺防制條例第47條規定對被告予以減刑
的法律適用，於法核無違誤；認原審判決對被告所為的量刑
已善盡說理的義務，並無違反罪刑相當原則或平等原則，被
告上訴意旨指摘原審量刑不當，為無理由；認原審判決未依
刑法第59條規定酌減被告的刑責，亦無違誤。是以，檢察官
與被告的上訴意旨均不可採，均應予以駁回。
陸、適用的法律：
刑事訴訟法第368條。
本件經檢察官張尹敏偵查起訴，於檢察官劉畊甫提起上訴後，由
檢察官李允煉在本審到庭實行公訴。
中 華 民 國 114 年 9 月 30 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖建瑜
法 官 文家倩
法 官 林孟皇
本正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其
未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書
（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 邵佩均
中 華 民 國 114 年 9 月 30 日
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