臺灣高等法院刑事判決
114年度上訴字第4893號
上 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 張溢紘
選任辯護人 鄒萬承律師(財團法人法律扶助基金會指派律師)
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地
方法院113年度訴字第199號，中華民國114年7月3日第一審判決
（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署113年度偵字第744號；移送併
辦案號：同署113年度偵字第17782號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認原審以被告張溢紘（下稱被告）犯
毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未
遂罪，處有期徒刑2年7月，並說明：喬裝買家之員警匯至被
告向友人借用之中華郵政帳號：000-00000000000000號帳戶
之新臺幣1000元，雖未扣案，然此屬被告之犯罪所得，自應
依法沒收、追徵；另員警在便利商店所領取包裹內之毒品1
包（含外包裝袋1只；驗前毛重約0.35公克、淨重約0.145公
克，驗餘毛重約0.347公克、淨重約0.142公克），經鑑定含
有第二級毒品甲基安非他命成分，屬違禁物，且業據扣案（
見原審卷第251、255頁），除經取樣鑑驗用罄部分外，應依
法宣告沒收銷燬等旨。經核原判決認事用法並無違誤，量刑
尚屬妥適，沒收亦無不當，應予維持，除原判決主文第3項 之「未扣案」應更正為「扣案」、第6頁第14、15行之「雖 未據扣案，然仍屬」應更正為「業已扣案，係屬」，並補充 被告於本院審理之自白（見本院卷第101頁）外，其餘均引 用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件；原判決 關於前述應更正部分固有微疵，然於判決本旨不生影響，尚 無為此撤銷改判之必要，附此敘明）。
二、檢察官上訴意旨略以：本件係警方於網路上向被告購買毒品 ，並經被告以「店到店」方式寄送上開毒品，而經警方循線 查獲，並非交易時當場逮捕並查獲毒品；且購買毒品之「真 意」，並非僅止於施用，亦有可能無償轉讓，或轉賣圖利， 或如本件所示，警方意欲送鑑定查明毒品成分，始能循線查 獲被告犯行。若本件為毒品交易未遂，則如何解釋警方能取
得待驗之毒品？足認警方具有購買毒品之真意甚明。原審認 本件僅止於未遂，有所違誤，請撤銷原判決等語。三、駁回上訴之理由：
按「誘捕偵查」在實務運作上一般區分為兩種類型，即「創 造犯意型之誘捕偵查」與「提供機會型之誘捕偵查」。前者 ，亦稱「陷害教唆」，指該行為人原不具犯罪之故意，純因 司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件 之行為者，「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不 正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行 為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦，縱其目的係 在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障 ，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無 意義，向為法所不許；後者，係指行為人原本即有犯罪之意 思，偵查人員僅係提供機會讓其犯罪，於其犯罪時予以逮捕 而言，亦稱為「釣魚偵查」，因行為人本即有犯罪之故意， 雖與該行為人交涉之偵查機關所屬人員或其合作者，實際上 並無使犯罪完成之真意，但該行為人應成立未遂犯（最高法 院110年度台上字第5054號判決意旨參照）。查：被告先於 網路上張貼販售第二級毒品甲基安非他命之相關訊息，足見 其本即有販賣第二級毒品之犯意，警方僅係以引誘之方式使 被告暴露犯罪事證，乃機會提供型之合法誘捕行為；而被告 與喬裝買家之警員談妥毒品交易，已著手販賣第二級毒品行 為之實行，僅因喬裝買家之警員自始無購買毒品之真意，故 事實上不能完成犯行，依前揭說明，被告應成立販賣第二級 毒品未遂罪；起訴及併案意旨認本案為既遂罪，容有誤會（ 惟此僅行為態樣有既遂、未遂之分，即無庸引用刑事訴訟法 第300條變更起訴法條，最高法院101年度台上字第3805號判 決意旨參照）。準此，檢察官上訴主張本案應成立販賣第二 級毒品既遂罪，顯屬無據。從而，檢察官之上訴，為無理由 ，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官洪期榮提起公訴並提起上訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 9 月 30 日 刑事第十五庭 審判長法 官 劉元斐 法 官 林彥成 法 官 陳俞伶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書
（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 朱家麒中 華 民 國 114 年 10 月 1 日