臺灣高等法院刑事判決
114年度上訴字第4555號
上 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官黃品禎
被 告 余聲煥
指定辯護人 邱莉軒律師(義務辯護)
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新竹
地方法院112年度訴字第455號，中華民國114年6月6日第一審判
決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署112年度偵字第2550、10607
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、原判決關於幫助施用第二級毒品部分撤銷。
二、上開撤銷部分，余聲煥販賣第二級毒品，處有期徒刑6年。
三、扣案門號0000000000號VIVO廠牌行動電話1支沒收。
事 實
余聲煥基於販賣第二級毒品之犯意，於民國111年12月11日晚間9
時12分，以門號0000000000號行動電話與邱雲爐聯繫交易甲基安
非他命之金額新臺幣(下同)2,000元後，復於同日晚間9時20分，
在其新竹縣○○鄉○○000號住處附近路口與邱雲爐見面，將甲基安
非他命1公克交付邱雲爐，並向邱雲爐收取價金2,000元，以此方
式販賣甲基安非他命1次。
理 由
一、檢察官僅就原審判決「幫助施用第二級毒品」部分(即起訴
書記載「販賣第二級毒品」部分)提起上訴(本院卷第80、10
0頁)，是本院僅就此部分予以審理。
二、本案作為認定事實所引用被告以外之人於審判外之供述證據
，均未經當事人於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該
證據資料製作時之情況，亦無違法不當及證明力明顯過低之
瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。又
資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序
取得之情形，依同法第158條之4反面解釋，均具有證據能力
。
三、被告余聲煥否認販賣第二級毒品犯行，辯稱：我於111年12
月11日在我家附近路口，有拿甲基安非他命1公克給邱雲爐
，當天下午我在邱雲爐家，他知道我晚上要跟朋友「阿強」
買毒品，他叫我幫他拿，他沒有說要拿多少，「阿強」來我
家後，我才打電話問邱雲爐要多少，他說2,000元，我實際
上跟「阿強」拿甲基安非他命1.5公克3,000元，0.5公克是
我的，1公克是邱雲爐的，邱雲爐沒有到我家，他是到路口
，那時「阿強」還在我家，我去跟邱雲爐收2,000元，拿到
錢回到家後連同我的1,000元總共拿3,000元交給「阿強」，
「阿強」再拿甲基安非他命1.5公克給我，我就拿1公克給邱
雲爐，邱雲爐在路口等，我是跟邱雲爐合資購買甲基安非他
命，我沒有販賣甲基安非他命給邱雲爐等語。
四、事實認定部分
㈠不爭執事實
被告於晚間9時20分，在其新竹縣○○鄉○○000號住處附近路口
，將甲基安非他命1公克交付邱雲爐，並向邱雲爐收取現金2
,000元等情，為被告所不爭執，此部分事實應堪認定。
㈡本件爭點為：被告將甲基安非他命1公克交付邱雲爐，並向邱
雲爐收取現金2,000元，究係合資購買毒品或係販賣毒品之
行為？
⒈所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買
賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立
場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方
立場，代為聯繫購買加以判斷。若被告接受買主提出購買毒
品之要約，並直接收取價金、交付毒品予買主，自己完遂買
賣的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，
縱其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行
為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道
之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因
上游毒販與買主間並無直接關聯，無從認係立於買方立場，
為買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被告自
己一人之單獨販賣行為。而毒品危害防制條例第4條規定之
販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而為販入或賣出毒品之行
為，為其要件。至於其實際上是否因而獲利，以及所獲之利
益是否為現金，或其利益係來自販入上游之購入金額、毒品
數量折扣，或賣出予下手賺取差價，均非所問，如獲得物品
、減省費用等亦均屬之。
⒉被告於111年12月11日晚間9時12分，以門號0000000000號行
動電話撥打邱雲爐持用之門號0000000000號行動電話，其通
訊監察譯文內容如下(偵2550卷第24頁反面)：
邱雲爐：喂
被告：我說你等一下會拿多少錢給我？我要準備好來
邱雲爐：2000
被告：2喔
邱雲爐：恩
被告：好好
⒊證人邱雲爐於警詢中證稱：上開通話是我跟被告的通話，我
要跟被告交易毒品，我要買2,000元的甲基安非他命，被告
於111年12月11日晚間9時20分在其住處入口，交付甲基安非
他命1公克給我，之後我就把2,000元交給他等語（偵2550卷
第90頁反面）；復於偵查中證稱：上開通話是被告打給我，
我們在他家大馬路路口見面，我給被告2,000元現金，被告
給我1公克甲基安非他命，被告用夾鍊袋裝給我，我不知道
被告家正確地址，我記得是在○○村路口，○○村跟○○村很近，
我跟被告交易地點是○○路再進去一點的岔路口，我跟被告買
過一次甲基安非他命等語（偵2550卷第112頁）。
⒋經勾稽證人邱雲爐之證詞及上開通訊監察譯文可知，被告於1
11年12月11日晚間9時12分，以門號0000000000號行動電話
與邱雲爐聯繫交易甲基安非他命事宜後，復於同日晚間9時2
0分，在其新竹縣○○鄉○○000號住處附近路口與邱雲爐見面，
將甲基安非他命1公克交付邱雲爐，並向邱雲爐收取現金2,0
00元，核與販賣毒品者以自己立場交付毒品及收取價金之毒
品交易習慣相符。又被告以行動電話與邱雲爐聯繫時表示「
我說你等一下會拿多少錢給我？我要準備好來」，顯係居於
賣方立場向邱雲爐詢問交易金額，且邱雲爐回以「2000」後
，被告立即為肯定之回復，毋須另外向上游詢問毒品價格、
數量，可見被告足以掌握毒品來源，亦可藉由質量之改變、
增減以控制交易價格，始能在毋須與上游聯繫之情形下，自
行確認毒品交易之價格、數量，益徵被告係立於賣方地位與
邱雲爐進行交易。再自邱雲爐與被告之交易行為特徵而言，
邱雲爐係與被告直接接洽毒品交易事宜，且由被告交付毒品
給邱雲爐，再由邱雲爐交付現金給被告，而完成毒品買賣行
為，邱雲爐主觀上亦認為其係直接向被告購買毒品，而非其
有毒品需求向被告詢問，再由被告代為向賣家聯繫購買，足
見被告已阻斷邱雲爐與上游之聯繫管道，自己完遂毒品交易
行為，是被告所為係屬販賣行為，顯非合資購買甚明。
⒌被告雖辯稱：邱雲爐知道其要跟朋友買毒品，他叫我幫他拿
等語，然與證人邱雲爐證稱其是向被告購買甲基安非他命一
情不符。被告又辯稱：「阿強」來我家後，我才打電話問邱
雲爐要多少，邱雲爐是到路口，那時「阿強」還在我家，我
去跟邱雲爐收2,000元，拿到錢回到家後交給「阿強」，「
阿強」再拿甲基安非他命給我，我就拿1公克給邱雲爐，邱
雲爐在路口等等語，然倘如被告所述，被告與邱雲爐交易地
點係在被告住處路口，距離被告住處甚近，且當時「阿強」
已在被告住處，如被告僅居於買方邱雲爐之立場，代為向賣
方「阿強」聯繫購買毒品，則「阿強」既已到達被告住處，
自應由「阿強」直接在被告住處或被告住處路口與邱雲爐進
行交易即足，而無再透過被告將「阿強」所販賣之毒品輾轉
交付給邱雲爐，再將邱雲爐所交付之價金輾轉交付給「阿強
」之理，如此徒增交易之複雜性，增加毒品及價金在轉交過
程中因而遺失或遭到侵吞之可能性，實有悖於毒品交易之常
情。況依照被告所述之交易流程，被告係先在住處路口向邱
雲爐收取現金後，將現金拿回住處交付「阿強」，「阿強」
再將毒品交給被告，由被告拿到住處路口給邱雲爐，此與證
人邱雲爐所述是被告在住處路口交付毒品給其，其就交付現
金給被告一節不符，亦與一手交錢、一手交貨之毒品交易實
務有違。遑論被告於偵查中，對於其所為販賣第二級毒品犯
行，已坦承不諱(偵2550卷第136頁)，核其當時所為之陳述
，並非出於不正訊問下所為，而係基於自由意識而為之，自
堪採信。是被告嗣後於原審及本院審理中翻異前詞而否認犯
行，且所辯均與客觀事證及經驗法則有違，其前開辯解均非
可採。
⒍衡諸常情，毒品交易者恐遭偵查機關監聽查獲，買賣雙方均
力求隱密，通常不會在電話中直稱毒品種類，而僅以雙方理
解之語意約買毒品，至於實際買賣之毒品種類、數量、價格
、品質，則依雙方默契議定交付，此由上開通訊監察譯文中
，被告表示「你等一下會拿多少錢給我」，邱雲爐回以「20
00」，經被告確認「2喔」等關於價格、數量之用詞，可見
一班。又邱雲爐曾多次施用甲基安非他命，最後一次係於11
2年1月15日施用一節，業據證人邱雲爐於警詢及偵查中證述
在卷(偵2550卷第91、111頁)，則邱雲爐既有施用甲基安非
他命之習慣，對於甲基安非他命之外觀、質量、色澤、氣味
、施用後之感覺、對身體之影響等節，自當甚為熟悉，其於
警詢及偵查中所述向被告購買之物係甲基安非他命一情，自
堪採信。況邱雲爐於警詢及偵查中之證言距離案發時間較近
，較無機會與被告勾串證言，亦無餘暇思索是否藉詞掩飾被
告罪行，且其與被告並無特殊交情，亦無仇怨糾紛，衡情尚
難認有何虛捏構陷被告之動機及必要，是其於警詢及偵查中
所為不利於被告之證述，應堪採信。
⒎毒品本無一定之公定交易價格，是各次買賣之價格，當亦各
有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量
、程度、毒品之成色、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之
需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評
估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且
販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式
，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同
，並無二致。而一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政
府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無
平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反
證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查
悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯
行之追訴。又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利
之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有
營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上
是否已經獲利，則非所問。
⒏被告與邱雲爐並非至親，亦無特殊情誼，其對於毒品為政府
所禁，且交易毒品刑責甚重，當知之甚詳，倘無任何利得，
豈可能甘冒重罪風險與邱雲爐聯繫、見面及進行毒品交易，
則邱雲爐已將毒品價金交付被告，縱無確切證據證明被告實
際取得多少價差、從中留取部分數量或改變純度而取得任何
形式之利益，然被告既基於賣方立場而販賣毒品予邱雲爐，
其主觀上自具有營利之意圖甚明。
㈢綜上，本件事證明確，被告販賣第二級毒品犯行堪以認定，
應依法論科。
五、法律適用部分
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二
級毒品罪。其因販賣而持有甲基安非他命之低度行為，為販
賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡起訴書雖記載被告前因公共危險案件，經原審法院以109年度
交易字第738號判決判處有期徒刑3月確定，於110年11月4日
易科罰金執行完畢，因認被告應依累犯規定加重其刑等情。
然被告並無前開論罪科刑及執行紀錄，此觀其前案紀錄表即
明(本院卷第33至55頁)，是起訴書前開記載係屬誤載，至被
告雖有其他論罪科刑及執行紀錄，惟該部分未經檢察官主張
並具體指出證明方法，本院自難逕依職權適用累犯規定加重
其刑。
㈢犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量
減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「犯罪之情狀顯可憫
恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯
罪有關之情狀之結果，認被告之犯行有情輕法重之情，在客
觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑，
猶嫌過重而言。又販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑
或10年以上有期徒刑，然同為販賣第二級毒品之人，其原因
動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、
小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉
讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，
法律科處此類犯罪，所設之法定本刑卻同為「無期徒刑或10
年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處
以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自
非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是
否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期
使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告上開
販賣第二級毒品犯行，固值非難，然被告本案販毒對象僅1
人，販賣次數僅1次，且交易數量非多，交易金額非鉅，相
較於大盤、中盤毒販備置大量毒品廣為散播牟取暴利者，其
危害性顯屬有別，本院綜合一切情狀，認處以法定最低刑度
猶屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，而有可堪憫
恕之處，爰依刑法第59條規定減輕其刑。
六、原審認被告所為係犯幫助施用第二級毒品罪，事證明確，予
以論罪科刑，固非無見。惟查：
㈠被告本件犯行係屬販賣行為，而非合資購買，核其所為係犯
販賣第二級毒品罪，原審認被告所為係犯幫助施用第二級毒
品罪，其認定事實違反證據法則、論理法則及經驗法則，亦
有適用法則不當之違法。
㈡被告於本案前雖有關於毒品之論罪科刑及執行紀錄，惟未經
檢察官主張並具體指出證明方法，依照最高法院刑事大法庭
裁定所作成之統一見解（依最高法院110年度台上大字第566
0號中間裁定作成之同院110年度台上字第5660號判決意旨參
照），法院自不能論以累犯並加重其刑，原審逕自論以累犯
並加重其刑，自有適用法則不當之違法。
㈢綜上，檢察官上訴意旨認原審論以幫助施用第二級毒品罪為
不當，為有理由，且原判決此部分有前開認事用法之違誤，
自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
七、科刑理由
本院綜合考量應報、一般預防、特別預防、關係修復、社會
復歸等多元量刑目的，量刑判斷的過程依序為「決定與刑罰
理論相關的量刑基準」、「劃定量刑事由的範圍並決定評價
方向及程度」、「將具體個案的犯罪行為轉換成具體刑罰量
」，依三階段量刑模式形成責任刑如下：
㈠第一階段：由行為責任原則為出發點，以犯罪情狀事由確認
責任刑範圍
被告僅因貪圖小利而為本件犯行，並非為獲取鉅額利潤，其
犯罪動機、目的之惡性尚非重大，屬於有利之量刑事由；被
告僅係偶發性販賣毒品，並非以販賣毒品為業，且交易數量
非多，交易金額非鉅，其犯罪手段之嚴重程度尚屬中度，屬
於中性之量刑事由；被告本件販毒對象僅1人，販賣次數僅1
次，對於社會治安及國人身心健康之負面影響程度有限，其
犯罪所生危險及損害之嚴重程度屬於中度，屬於中性之量刑
事由。經總體評估上開犯罪情狀事由後，認被告之責任刑範
圍屬於處斷刑範圍內之中度偏低區間。
㈡第二階段：從回顧過去的觀點回溯犯罪動機的中、遠程形成
背景，以行為人情狀事由調整責任刑
被告於本案前有關於毒品之論罪科刑及執行紀錄，有其前案
紀錄表可參(本院卷第33至55頁)，其無視前刑警告再犯本案
，具有特別惡性，刑罰反應力薄弱，可責性程度較高，屬於
不利之量刑事由；被告自述為國中畢業(本院卷第106頁)，
已完成國民義務教育，智識能力正常，其行為時並無事務理
解能力、判斷決策能力較弱，而應予減輕可責性之情形，屬
於中性之量刑事由。經總體評估上開行為人情狀事由後，認
被告之責任刑不應予以削減。
㈢第三階段：從展望未來的觀點探究關係修復、社會復歸，以
其他一般情狀事由調整責任刑
被告雖於偵查中坦承犯行，惟於原審及本院審理中翻異前詞
而否認犯行，顯無真誠悔悟之意，足見其犯後態度不佳，屬
於不利之量刑事由；被告自述從事室內裝修業，每月有固定
收入，家庭成員有母親及妹妹(本院卷第106頁)，足見其有
勞動能力及經濟能力，家庭支持系統非弱，社會復歸可能性
非低，倘刑罰過度投入，可能成為不利更生之因素，倘施以
較輕微之處罰，更能有效發揮社會復歸作用，堪認刑罰替代
可能性較高，屬於有利之量刑事由。經總體評估上開其他一
般情狀事由後，認被告之責任刑應下修至處斷刑範圍內之低
度區間。
㈣綜上，本院綜合考量犯罪情狀事由、行為人情狀事由及其他
一般情狀事由，並參考司法實務就販賣第二級毒品罪之量刑
行情，認被告之責任刑落在處斷刑範圍內之低度區間，爰量
處如主文第2項所示之刑。
八、沒收
扣案門號0000000000號VIVO廠牌行動電話1支，係被告所有 供其聯繫販賣第二級毒品犯行所用之物，爰依刑法第38條第 2項前段規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官周文如提起公訴，檢察官李允煉到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 9 月 23 日 刑事第八庭 審判長法 官 廖建瑜 法 官 黃怡菁 法 官 文家倩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 翁伶慈 中 華 民 國 114 年 9 月 23 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。