臺灣高等法院刑事判決
114年度上訴字第4111號
上 訴 人
即 被 告 吳哲全
指定辯護人 本院公設辯護人嚴孟君
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院113年度訴字第1066號，中華民國114年6月11日第一審
判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第55384號、
第55871號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告吳哲全（下稱被
告）均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品
罪，均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，
各判處有期徒刑5年2月(共4罪)，並斟酌被告各罪犯罪行為
之不法與罪責程度、對其施以矯正之必要性、刑罰邊際效應
遞減、所生痛苦程度遞增及復歸社會之可能性等情況，合併
定應執行刑為有期徒刑5年6月。另說明：扣案之Apple廠牌
型號iPhone 13 Pro手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張
），依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收；未
扣案之犯罪所得共計新臺幣(下同)4,000元，依刑法第38條
之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒
收或不宜執行沒收時，追徵其價額。核其認事用法、量刑及
沒收均無不當，應予維持，均引用第一審判決書記載之事實
、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：被告於偵審中均坦承犯行，符合毒品危
害防制條例第17條第2項之規定，然原審似未充分審酌，且
被告為家中經濟支柱，為改善家中經濟狀況，一時誤觸法網
，且被告學歷僅高職畢業，智識程度淺薄，亦有供出毒品來
源並進行指認，於本案僅獲利400元，販賣對象僅黃仲廷1人
，縱依偵、審自白規定減輕其刑後，仍顯有可憫恕之處，請
依刑法第59條酌減其刑云云。惟查：
㈠本案被告所犯，並無刑法第59條規定之適用
⒈按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。該條所謂「犯罪之情狀
顯可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一
切與犯罪有關情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須
犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一
般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適
用。
⒉被告所犯販賣第二級毒品罪之4次犯行，已適用毒品危害防制
條例第17條第2項規定減輕其刑，相較原法定刑，已減輕甚
多。再者，被告前因販賣第三級毒品未遂案件，經原審以11
0年度原訴字第87號判決判處有期徒刑1年10月，緩刑5年，
於民國111年5月3日確定，有法院前案紀錄表在卷可參，是
被告係於前案緩刑期間再犯同一罪質之犯罪，彰顯其無畏嚴
刑之峻厲，鋌而走險而為本案犯行。綜觀其情節，實難認屬
輕微，顯無法引起一般人之同情或憫恕，難認有何情輕法重
，在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕之處，自無再適用
刑法第59條規定酌減其刑之餘地。從而，被告請求依刑法第
59條規定酌減其刑云云，並非可採。
㈡量刑部分
⒈按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得
依職權自由裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之
整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。即就
個案量刑審酌之情狀為整體綜合之觀察，苟係以行為人之責
任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，基於刑罰目
的性之考量、刑事政策之取向，以及行為人刑罰感應力之衡
量等因素為之觀察，倘其刑之量定並未逾越公平正義之精神
，客觀上亦不生量刑畸重之裁量權濫用，自不得任意指摘為
違法（最高法院106年度台上字第1930號判決意旨參照）。
⒉本件原審均已依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其
刑，並審酌被告明知毒品對個人健康及社會秩序皆有所戕害
，竟販賣大麻以牟利，不僅擴大毒品之流通範圍，亦對社會
風氣及治安造成危害；兼衡其素行、教育程度、家庭與經濟
狀況，暨其各次犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之數量
、所得利益多寡，及於犯後均坦承犯行，且被告就取得毒品
之來源、過程向偵查機關具體陳述，雖未能因此查獲毒品上
游，然犯後態度確屬較佳等一切情狀，顯已審酌刑法第57條
各款所列情狀而為量刑，即無偏執一端，致明顯失出失入情
形，自無量刑過重之情。
㈢綜上所述，被告上訴猶以前揭情形而為爭執，為無理由，應
予駁回。
三、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判
決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條、第371條，判決
如主文。
本案經檢察官林鈺瀅提起公訴，檢察官洪淑姿到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 9 月 24 日 刑事第十一庭 審判長法 官 張江澤 法 官 廖建傑 法 官 章曉文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 賴威志 中 華 民 國 114 年 9 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣新北地方法院刑事判決
113年度訴字第1066號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 吳哲全 男 民國00年00月00日生 身分證統一編號：Z000000000號 住○○市○○區○○路000號4樓 居新北市○○區○○街000巷00號1樓選任辯護人 黃雅惠律師（法律扶助律師)
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第55384號、第55871號），本院判決如下： 主 文
吳哲全犯如附表二編號1至4所示之罪，各處如附表二編號1至4所
示之刑及沒收。應執行有期徒刑伍年陸月。
事 實
一、吳哲全明知大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公 告列管之第二級毒品，非經許可不得持有、販賣，竟意圖營 利，基於販賣第二級毒品之犯意，分別於附表一編號1至4所 示時間、地點，以附表一編號1至4所列價格，販賣如附表一 編號1至4所載數量之大麻予黃仲廷。嗣因黃仲廷於民國113 年9月2日8時7分許，為警查獲持有大麻，經黃仲廷指認毒品 來源後，經警方持本院核發之搜索票，於113年10月8日12時 04分許，前往吳哲全位在新北市○○區○○街000巷00號1樓之住 處執行搜索，扣得吳哲全用以與黃仲廷聯絡上開毒品買賣事 宜所使用之iPhone 13 Pro手機1支（門號：0000000000號、 IMEI：000000000000000號），而悉上情。二、案經新北市政府警察局新店分局移送新北地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、證據能力之認定：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5亦定有明文。查本判決以下援引之被告吳哲全以 外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事 人及辯護人明知此情，而均未於本院審理過程中聲明異議， 本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明 力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，以 之作為證據應屬適當，依上開規定，認前揭證據資料均得為 證據。
㈡至非供述證據部分，並無事證顯示係實施刑事訴訟程序之公 務員因達背法定程序而取得，復經本院依法踐行調查程序， 俱應有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及得心證之理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中及本院審理時坦承 不諱，核與證人黃仲廷於警詢及偵查中之證述大致相符（見 113年度他字第9711號卷【下稱他卷】第5至21頁、第73至76 頁），且有被告與黃仲廷間之對話紀錄截圖、本院113年聲 搜字第3191號搜索票、被告自願受搜索同意書、被告新北市 政府警察局新店分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、通聯
調閱查詢單；本院113年聲搜字第2764號搜索票、黃仲廷新 北市政府警察局新店分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、 黃仲廷毒品案新北市政府警察局新店分局偵查隊照片黏貼紀 錄表、黃仲廷之濫用藥物尿液檢驗報告各1份在卷可稽（見1 13年度偵字第55384號卷【下稱偵卷一】第31至33頁、第63 至76頁，113年度偵字第55871號卷【下稱偵卷二】第23頁、 第36頁、第54至56頁，他卷第25至28頁、第34至55頁），復 有被告持用之Apple廠牌iPhone 13 Pro手機1支（門號：000 0000000號、IMEI：000000000000000號）扣案為證，足認被 告具任意性且不利於己之自白，與前揭事證彰顯之事實相符 ，應堪採信屬實。
㈡又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售 通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次 買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對 行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供 述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論 。關於被告前揭交易毒品之犯行，固無從逕憑卷證資料而推 認其所得獲致之具體利潤金額為何；然查，近年來政府為杜 絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加 執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有 毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向 他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪 危險之理，且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減 其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調整 ，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外 ，委難察得實情。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之 實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟 利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承 者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平（最高 法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號刑事判 決意旨參照）。經查，被告於行為時係智識程度正常之成年 人，對於毒品價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機 關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰等情，當知之 甚稔，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典涉 險外出向他人取得大量毒品之理。況被告於警詢及偵查中自 承其係以100公克新臺幣（下同）8萬5,000元之價格（即每 公克850元）向上游購入本案大麻，再以每公克1,000元之價 格販售予黃仲廷乙情（見偵卷一第9頁、第92頁反面）。是 被告本件販賣第二級毒品大麻之行為，確有從中賺取差價營 利之意圖，殆無疑義。
㈢綜上所述，被告前揭販賣第二級毒品之犯行皆事證明確，俱 應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠罪名與罪數：
核被告就附表一編號1至4所為，均係犯毒品危害防制條例第 4條第2項之販賣第二級毒品罪。又被告各次販賣第二級毒品 而持有第二級毒品之低度行為，應為各次販賣之高度行為所 吸收，均不另論罪。再被告所犯上開4罪，在時間、地點上 可明白區辨，足認其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈡刑之減輕事由：
⒈毒品危害防制條例第17條第2項：
被告於警詢、偵查中及本院審理時，均坦承有本件販賣第 二級毒品之犯行（見偵卷一第6至11頁、第92至94頁，本 院113年度訴字第1066號卷【下稱本院卷】第108頁、第21 4頁），應認被告各次販賣第二級毒品之犯行皆符合毒品 危害防制條例第17條第2項之規定，俱應予減輕其刑。 ⒉毒品危害防制條例第17條第1項：
另按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第 8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯」，須被告翔實供出與其犯 罪有關之本案毒品來源之具體事證，因而使警方或偵查犯 罪機關知悉其他正犯或共犯，據以查獲其人、其犯行，二 者兼備並有因果關係，始能獲上述減免其刑之寬典；又所 謂查獲其人、其犯行者，須被告供述毒品來源之事證具體 且有充分之說服力，以免因損人利己之減刑誘因而無端嫁 禍第三人。是被告供出毒品來源資訊與其所犯本案無關， 或偵查犯罪機關認不具證據價值而無從確實查獲者，即與 上開規定不符，無適用該規定減刑之餘地（最高法院107 年度台上字第4280號刑事判決意旨參照）。查被告於警詢 時雖供稱本案其販賣予黃仲廷之毒品係向李偉詮所購買， 並指認警方提供之犯罪嫌疑人指認紀錄表中編號4之男子 即為「李偉詮」（見偵卷一第9頁、第13頁），惟經新北 市政府警察局新店分局查緝之結果，因被告僅單一指述其 毒品來源係向李偉詮購得，惟經警方勘驗被告持用手機， 被告已將相關對話紀錄刪除，亦無其他旁證足以印證其供 述，故證據不足而未查獲毒品上游等情，有該分局114年1 月20日新北警店刑字第1144074419號函1份附卷可考（參 本院卷第63頁）。是本件並無因被告之供述而查獲正犯或 共犯之切實事證，核與毒品危害防制條例第17條第1項之
規定不合，自無該條減輕或免除其刑規定之適用。 ⒊刑法第59條：
至辯護人雖請求依刑法第59條規定酌減被告之刑等語。然 按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以 宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法 定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕 之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之 最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法 定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即 使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第 59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號 刑事判決意旨參照）。而毒品之危害，除戕害施用者之身 心健康外，並造成整體國力之實質衰減，復因毒品施用者 為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題 ，因之政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定 防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件，復在各大媒 體廣泛宣導反毒，被告對此自不能諉為不知，而其將毒品 出售，造成大麻在社會上擴散，足以危害他人身心健康； 再參以被告前因販賣第三級毒品未遂案件，經本院以110 年度原訴字第87號判決判處有期徒刑1年10月，緩刑5年確 定（下稱前案），緩刑期間自111年5月3日起至116年5月2 日止，有被告之法院前案紀錄表在卷可參，是被告係於前 案緩刑期間內再犯同一罪質之犯罪，可認其並非一時失慮 誤蹈刑章，更彰顯其藐視律法之心態，其主觀惡性或造成 毒品擴散之危害，雖不可與大盤商藉販毒獲取暴利相較， 但在客觀上卻已難以引起一般之同情，且本案被告所犯販 賣第二級毒品罪，已適用毒品危害防制條例第17條第2項 減刑，並無何即使科以該減輕後之最低刑度仍嫌過重之情 形，復查無被告個人方面有何特殊之原因或環境而犯罪， 在客觀上足以引起一般人同情之處。從而，本院認就被告 本案販賣第二級毒品犯行，無再依刑法第59條規定減輕其 刑之必要，附此敘明。
㈢量刑及定應執行刑：
爰以被告之責任為基礎，審酌其明知毒品對個人健康及社會 秩序皆有所戕害，竟販賣大麻以牟利，不僅擴大毒品之流通 範圍，亦對社會風氣及治安造成危害；兼衡其素行（見卷附 被告之法院前案紀錄表）、教育程度、家庭與經濟狀況（見 本院卷第215頁），暨其各次犯罪之動機、目的、手段、販 賣毒品之數量、所得利益多寡，及於犯後均坦承犯行，且被
告就取得毒品之來源、過程向偵查機關具體陳述，雖未能因 此查獲毒品上游，然犯後態度確屬較佳等一切情狀，分別量 處如附表二所示之刑，併綜合斟酌被告各罪犯罪行為之不法 與罪責程度、對其施以矯正之必要性、刑罰邊際效應遞減、 所生痛苦程度遞增及復歸社會之可能性等情況，定其應執行 之刑，以示處罰。
四、沒收：
㈠犯罪所得：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑 法第38條之1第1項前段、第3項分定有明文。又販賣毒品所 收取之價金均屬犯罪所得，並不以扣除成本及必要費用後之 利潤為限（最高法院108年度台上字第3772號刑事判決意旨 參照）。查被告就事實欄一所載犯行，實際所獲對價分別為 附表一各編號所載，屬因前揭犯罪之所得，此部分雖未扣案 ，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，於被告 相關販賣第二級毒品罪之主文項下諭知沒收，並於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡犯罪所用之物：
扣案之iPhone 13 Pro手機1支（門號：0000000000號、IMEI ：000000000000000號），為被告所有供作與證人黃仲廷聯 繫交易毒品事宜所用之物乙節，業據被告於偵查中供述明確 （見偵卷一第92頁反面），應依毒品危害防制條例第19條第 1項規定，於被告罪刑之主文項下宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官林鈺瀅偵查起訴，由檢察官雷金書到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 6 月 11 日 刑事第七庭 審判長法 官 彭全曄
法 官 吳昱農
法 官 劉思吟上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後20日內向本院提出上訴狀 書記官 林家偉中 華 民 國 114 年 6 月 11 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 交易時間 交易地點 大麻數量 價格(新臺幣) 1 113年8月1日21時45分許 新北市○○區○○路000號前 1公克 1,000元 2 113年8月5日19時17分許 新北市○○區○○街0○0號璞墅園社區前 1公克 1,000元 3 113年8月8日22時7分許 新北市○○區○○街0○0號1樓前 1公克 1,000元 4 113年8月9日21時58分許 新北市○○區○○街0○0號5樓 1公克 1,000元 附表二：
編號 犯罪事實 所犯罪名及宣告刑 1 附表一編號1 吳哲全販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月，未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案之Apple廠牌型號iPhone 13 Pro 手機壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收。 2 附表一編號2 吳哲全販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月，未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案之Apple廠牌型號iPhone 13 Pro 手機壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收。 3 附表一編號3 吳哲全販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月，未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案之Apple廠牌型號iPhone 13 Pro 手機壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收。 4 附表一編號4 吳哲全販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月，未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案之Apple廠牌型號iPhone 13 Pro 手機壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收。