臺灣高等法院刑事判決
114年度上訴字第4036號
上 訴 人
即 被 告 劉若芸
選任辯護人 邱陳律律師(法扶律師)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法
院113年度訴字第899號，中華民國114年5月7日第一審判決（起
訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署113年度偵字第3089號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、審理範圍：
刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑
、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊
重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許
上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表
明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如
為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分
或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其
效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在
上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單
獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第
二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應
以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否
的判斷基礎。本件上訴人即被告劉若芸(下稱被告)提起上訴
，上訴意旨略以：對於原審判決書認定事實沒有意見，僅就
量刑上訴，請求從輕量刑並給予緩刑宣告等語（見本院卷第
27至29、62頁），足認被告只對原審之科刑事項提起上訴。
揆諸上開說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，
至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。
二、本案據以審查量刑妥適與否之原審此部分所認定所犯罪名及
減輕其刑部分：
(一)核被告劉若芸所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第
4條第3項、第6項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品
未遂罪。
(二)被告已著手販賣混合二種以上第三級毒品之咖啡包，然因喬
裝買家之警員陳瑋翔自始即不具購買之真意，故實際上並無
法真正完成交易，是被告販賣混合二種以上第三級毒品之犯
行，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑
減輕之。
(三)被告販賣混合二種以上第三級毒品之犯行，應依毒品危害防
制條例第9條第3項規定，適用販賣第三級毒品罪之法定刑並
加重其刑。公訴意旨就此部分雖漏未論及被告尚涉犯違反毒
品危害防制條例第9條第3項之罪名，惟因此部分與起訴之基
本社會事實同一，且原審及本院已當庭告知被告及辯護人上
開罪名，無礙於被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。
(四)又被告就其販賣混合二種以上第三級毒品之犯行，於偵查及
法院審理中均自白犯罪，爰依毒品危害防制條例第17條第2
項減輕其刑。
(五)末按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得
酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，
係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同
情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言，
而販賣第三級毒品罪之法定刑為7年以上有期徒刑，然同為
販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同
，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者
同儕間為求互通有無之情形亦所在多有，其因販賣行為所獲
致之利益與造成危害社會程度自屬有異，法律科處此類犯罪
，所設之法定最低本刑不可謂不重。為達懲儆被告，並可達
防衛社會之目的者，自須依客觀之犯行與主觀之惡性二者加
以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第五十九條之
規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑符合比例原則。查
被告劉若芸所為販賣混合二種以上第三級毒品之犯行固有不
該，惟其販賣次數僅1次且對象為喬裝買家之員警，犯罪情
節容非至惡，且其為本案犯行時，尚未滿19歲，年輕識淺，
一時失慮始罹重典，故以其之犯罪動機、目的與情節觀之，
惡性難謂重大，雖依前述之未遂犯及偵審自白予以遞減其刑
後，本院仍認科以法定最低本刑猶屬過重，難謂符合罪刑相
當性及比例原則，亦無從與長期、大量販賣毒品之惡行相互
區別，衡諸其犯罪情狀於客觀上顯非不可憫恕而確有情輕法
重之情，本院認被告就其所犯販賣第三級毒品而混合二種以
上毒品未遂罪，依刑法第59條規定酌減其刑。
(六)被告就其所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪
，因同時合於前述多種刑之加重、減輕事由，爰依法先加重
後遞減輕之。
三、上訴駁回理由：
(一)原審以被告涉有上開犯行，事證明確，並以行為人之責任為
基礎，審酌被告明知政府推動之禁毒政策及明令禁止毒品流
通之法旨，竟仍無視而販售混合二種以上第三級毒品之咖啡
包，助長毒品氾濫風氣，危害國民身心健康，敗壞社會治安
，所為非是，並兼衡其於原審審理時自陳高中肄業之教育程
度、未婚、從事美甲工作之生活態樣暨其犯罪動機、目的、
手段、侵害程度等一切情狀，而量處如原判決主文所示之刑 。經核認事用法均無不合，量刑亦甚妥適。
(二)被告提起上訴，其上訴意旨固主張：請求從輕量刑並給予緩 刑宣告等語（見本院卷第46頁）。惟查：㈠按量刑之輕重， 屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以 行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在 法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情 形，不得遽指為不當或違法。查本件原判決已審酌刑法第57 條所定科刑應審酌事項，在法定刑度範圍內予以科刑，難認 有何輕重失衡情形，另按量刑輕重係屬事實審法院得依職權 自由裁量之事項，本件原審審酌被告明知政府推動之禁毒政 策及明令禁止毒品流通之法旨，竟仍無視而販售混合二種以 上第三級毒品之咖啡包，助長毒品氾濫風氣，危害國民身心 健康，敗壞社會治安，所為非是，並兼衡其於原審審理時自 陳高中肄業之教育程度、未婚、從事美甲工作之生活態樣暨 其犯罪動機、目的、手段、侵害程度等一切情狀，而為刑之 量定，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量權限或違反比 例原則，其量刑自屬妥適，而無被告上訴意旨所指之量刑顯 然失出或有失衡平情事。㈡又被告前因公共危險案件，經臺 灣桃園地方法院中壢簡易庭於民國114年1月14日以113年度 壢交簡字第1310號簡易判決判處有期徒2月，併科罰金新臺 幣1萬元確定，有被告之法院前案紀錄表1份附卷可稽(見本 院卷第37至39頁)，被告前因故意犯罪而受有期徒刑以上刑 之宣告，核與刑法第74條第1項規定宣告緩刑要件不合，被 告自無法宣告緩刑，被告上訴意旨主張給予緩刑宣告，自不 足採。㈢綜上所述，本件被告提起上訴，為無理由，應予駁 回。
四、被告於本院審判期日經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不 待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官林禹宏提起公訴，檢察官劉斐玲到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 9 月 23 日
刑事第一庭 審判長法 官 周煙平 法 官 黃雅芬 法 官 吳炳桂以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 鄭舒方中 華 民 國 114 年 9 月 23 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條第3項
犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。