臺灣高等法院刑事判決
114年度上訴字第3894號
上 訴 人
即 被 告 陳俊祥
指定辯護人 本院公設辯護人姜惠如
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法
院113年度訴字第469號，中華民國114年4月24日第一審判決（起
訴案號：臺灣新竹地方檢察署113年度偵字第4518號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本院審理範圍：
按刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑
、沒收或保安處分一部為之。其立法理由謂：「為尊重當事
人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權
人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴
之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪
併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併
罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不
及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審
審查範圍。」是科刑事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上
訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院
即不再就原審法院認定之犯罪事實為審查，應以原審法院認
定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。查
上訴人即被告陳俊祥(下稱被告)於本院審理時陳述：僅針對
量刑上訴等語（見本院卷第81頁），業已明示僅就原判決之
刑部分提起上訴，依上開說明，本院自僅就原判決關於量刑
妥適與否予以審理，至於未上訴之原判決關於犯罪事實、罪
名及沒收部分非本院審判範圍。
二、被告上訴意旨略以：其在偵查、審判中已詳細交代案件過程
與積極配合檢警調查，犯後態度良好，審酌被告從事檳榔攤
外送員工作，月收入約新台幣（下同）4萬5千元，先前無販
賣毒品相關前科，且偵查中曾協助警方指認藥頭住處（見偵
卷第12頁）等情，態度良好，原審未斟酌上列情事，難謂符
合罪刑相當性及比例原則。次查，本案被告所犯販賣第三級
毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，若未經加減刑，最輕本
刑為七年以上有期徒刑；又被告偵審中均認罪，所涉犯行次
數僅有1次，且為未遂，販賣毒品數量及獲利甚為微薄，所
為均係小額交易，惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒
品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異，對於他人及國家社
會危害之程度非屬重大，本案已足以引起一般同情，最低度
刑猶嫌過重。是以，被告於本案情堪憫恕，原審判決未考量
被告上開情狀，仍判處有期徒刑2年4月，實有情輕法重之憾
，應依刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑
能斟酌至當等語。
三、刑之審酌事項：
㈠被告本案販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行，
依毒品危害防制條例第9條第3項規定，應依毒品危害防制條
例第4條第3項之販賣第三級毒品罪之法定刑加重其刑。
㈡被告前因詐欺案件，分別經臺灣新北地方法院以107年度金訴
字第87號判決判處有期徒刑1年1月確定、臺灣嘉義地方法院
以107年度訴字第820號判決判處有期徒刑1年1月、7月確定
，上開案件經臺灣新北地方法院以110年度聲字第3264號裁
定應執行有期徒刑1年4月確定，被告於111年9月20日假釋出
監交付保護管束，於112年2月2日保護管束期滿假釋未經撤
銷，視為執行完畢之情，有本院被告前案紀錄表在卷可佐。
則被告於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒
刑以上之罪，為累犯。惟被告本案販賣毒品犯行與前揭已執
行完畢之詐欺案件，罪質不同，尚難認被告有於前案執行完
畢後仍有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等情形，爰不依刑
法第47條第1項規定加重其刑。
㈢被告於偵查及審理中均自白犯行，依毒品危害防制條例第17
條第2項規定，減輕其刑。
㈣再本案並未據被告之供述而查獲上手「阿明」之情，有臺北
市政府警察局內湖分局114年2月7日北市警內分刑字第11430
52530號函（見原審卷第85頁）在卷足憑，自無從依毒品危
害防制條例第17條第1項規定予以減輕或免除其刑。
㈤被告就本案犯行，已著手於販賣行為而不遂，審酌其所造成
之法益侵害程度較既遂犯輕微，依刑法第25條第2項規定減
輕其刑。
㈥被告之辯護人固以：本案應依刑法第59條規定減輕其刑等語
。惟按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度
刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，
與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不
同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括
第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有
無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以
引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以
為判斷；又若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕
事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌
減其刑（最高法院88年度台上字第1862號、98年度台上字第
6342號判決意旨參照）。經查，毒品對於國民健康及社會秩
序危害甚深，且販賣毒品為我國法律所嚴加禁止，被告明知
上情，卻猶仍為獲取利益，增加毒品在社會流通之危險性，
戕害國民健康及社會秩序，雖為未遂，然被告著手販賣之毒
品咖啡包多達100包，數量不少，且其持有欲販賣之毒品咖
啡包所含第三級毒品純質淨重已逾5公克，被告雖難認與毒
品大盤或大毒梟相類，但此等犯罪情節實難認輕微，就客觀
上無足以引起一般同情；參以被告本案之刑度，於依前述規
定，先加後遞減其刑，衡其犯罪情節與得量處之最輕處斷刑
度為1年10月，實難認有何科處最低度刑猶嫌過重之情，應
無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，辯護人此部分主張
，尚難憑採。
㈦被告有上開刑之加重及偵審自白與未遂之減輕事由，乃依法
先加後遞減之。
四、駁回上訴之理由：
㈠按刑之量定，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟量
刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情
狀，在法定刑度內，酌量科刑，且無明顯違背公平、比例原
則或整體法律秩序之理念，即不得任意指為違法或不當。
㈡原審已以行為人之責任為基礎，斟酌被告明知毒品具有成癮
性、濫用性，對社會深具危害，仍欲販賣第二級毒品牟利，
造成毒品流通且助長泛濫，危害社會治安，所為實屬不該；
惟念其於犯罪後坦承犯行，態度尚可；兼衡其素行(參本院
被告前案紀錄表)、犯罪之動機、目的、手段、被告擬販賣
毒品之數量、本案因故未能完成交易，另考量被告之智識程
度、家庭經濟與生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑2年4月
。經核原審以行為人之責任為基礎，依刑法第57條各款所列
情狀予以審酌，並於法定刑度之內為量定，且已量處低度刑
，客觀上並無明顯濫權之情形，亦未違反比例原則，被告執
前詞提起上訴，指摘原判決此部分量刑有失重之不當，係就
原判決量刑已充分斟酌部分，再事爭執，為無理由，應予駁
回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官林鳳師提起公訴，檢察官蔡偉逸到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 9 月 23 日 刑事第十三庭 審判長法 官 連育群 法 官 劉為丕
法 官 蕭世昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳沁莉中 華 民 國 114 年 9 月 24 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。