臺灣高等法院刑事判決
114年度上訴字第3766號
上 訴 人
即 被 告 MAI THE CUONG(中文名梅世剛；越南籍)
選任辯護人 李秉錡律師
何盈青律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院113年度訴字第992號，中華民國114年4月16日第一審判
決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第37198號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於MAI THE CUONG所犯如附表編號1、2所示之罪之宣告
刑及定應執行刑部分均撤銷。
上開撤銷部分，MAI THE CUONG所犯如附表編號1、2所示之罪各
處如附表編號1、2「本院主文」欄所示之刑。其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑伍年陸月。
理 由
一、審判範圍說明
按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其 有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免 訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收 或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條定有明文。第一 審認被告MAI THE CUONG（中文名梅世剛；下稱被告）所犯 如附表編號1、2之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2 項之販賣第二級毒品罪；附表編號3部分，則係犯毒品危害 防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪、同條 例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪、同條例第9 條第3項及第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品而混合 二種以上毒品罪，且為想像競合犯，從一重論以意圖販賣而 持有第二級毒品罪。而被告上開所犯販賣第二級毒品罪（共 2罪）及意圖販賣而持有第二級毒品罪，均依毒品危害防制 條例第17條第2項規定減輕其刑後，各判處有期徒刑5年2月 、5年2月、3年6月，定其應執行有期徒刑8年5月，並敘明被 告為越南籍之外國人，其在我國期間犯本案，所涉犯行侵害
法益之情節並非輕微，並經判處有期徒刑以上之刑，且被告 已無合法居留之權源，不宜繼續居留我國，故認有於刑之執 行完畢或赦免後驅逐出境之必要，依刑法第95條規定，諭知 被告應於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。另說明扣案之 如原判決附表二編號9所示手機，為被告持有並用以與購毒 者TRUONG VAN MINH（中文名：張文明）聯繫毒品交易事宜 之工具，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收 ；另扣案如原判決附表二編號1至3所示第二級毒品為供被告 意圖販賣而持有第二級毒品犯行所用之物，應依毒品危害防 制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬；扣案如原判決 附表二編號4至8所示第三級毒品均為供被告犯意圖販賣而持 有第三級毒品及意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上 毒品犯行所用之物，除因經鑑定用罄之毒品外，均應依刑法 第38條第1項規定宣告沒收。其他扣案物品則與被告本件犯 行無涉，故均不予宣告沒收。又被告因本件販毒犯行所取得 之報酬均為新臺幣（下同）120元，應依刑法第38條之1第1 項前段、第3項規定，於其所犯如原判決附表一編號1、2所 示之罪之主文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。原審判決後，檢察官未上訴，僅 被告提起上訴，被告於上訴理由狀明載及於本院準備程序、 審理期日具體指陳僅就量刑上訴，希望從輕量刑，對於原判 決所認定其販毒、意圖販賣而持有毒品的事實、論罪法律適 用及沒收、保安處分之諭知均不爭執等語（見本院卷第35-3 8、141、189頁），是原判決所認定之犯罪事實、論罪法律 適用及沒收、保安處分之諭知已均非上訴範圍而已確定。本 院審理範圍，僅就原判決量刑妥適與否進行審理，先予敘明 。
二、刑之減輕事由
㈠本案有毒品危害防制條例第17條第2項之自白減輕其刑之適用
被告所犯如附表編號1、2所示之販賣第二級毒品罪（共2罪 ）、編號3所示之意圖販賣而持有第二級毒品罪，於偵查及 法院審理時均自白犯行，故均應依毒品危害防制條例第17條 第2項規定減輕其刑。
㈡惟本件應無毒品危害防制條例第17條第1項之供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者之減輕其刑規定之適用 ⒈被告就本案販賣第二級毒品（2罪）、意圖販賣而持有第二級 毒品之犯罪事實，主張於警詢時即供出其毒品來源為住○○○ 區○○路○段00號6樓之阮高貴，並指出其機車號碼為NTN-1666 ；嗣於檢察官偵訊時，亦坦承毒品為阮高貴、阮德智、阮文
麟等人所有，嗣再至樹林分局偵查隊接受訊問時 ，仍主張 並指認、供出其所持有之毒品來源來自阮高貴、阮德智、阮 文麟等，且明確指出販毒組織分有控台組、分裝組、運送組 ，而有供出毒品嫌犯之具體資訊（包含車號、地址及護照號 碼等），認有助於使調查或偵查犯罪之公務員 發動調查或 偵查並查獲，遏止毒品氾濫。雖最終警偵查無實據，無礙於 偵查犯罪之公務員已因被告上揭指陳而發動偵查權限，仍有 毒品危害防制條例第17條第1項之適用，否則無異於將被告 是否得以減刑，繫諸於檢警單位調查是否順利 、進度是否 積極，實質上將被告之權益置於他人手中，而有不當云云。 ⒉惟按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具 體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之 供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手 ，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬 典。而所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」 ，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務 員知悉而對之發動調查或偵查，並據以查獲其他正犯或共犯 之其人、其犯行者而言。且須以被告所稱其本案所販賣之毒 品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始足當 之。又所謂查獲其人、其犯行，雖不以達有罪認定之已無合 理懷疑存在之程度為必要，必也至少已臻至起訴門檻之證據 明確且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典（最 高法院108年度台上字第304號、109年度台上字第3868號方 得獲邀上開減免其刑之寬典判決意旨參照）。被告就本案犯 行究有無因其供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情 ，前經原審函詢新北市政府警察局樹林分局，經該分局先後 於113年11月27日以新北警樹刑字第1134354853號函、114年 2月17日以新北警樹刑字第1144344609號函函覆稱「被告供 出之毒品上游『阮德智』、『阮高貴』，本分局查無實據，並無 提供其他偵查機關追查上游」、「被告供出之毒品上游『阮 德智』、『阮文麟』、『阮高貴』，本分局查無實據，並無提供 其他偵查機關追查上游 」等語（原審卷第109、203頁）； 另經本院再次函詢該分局，該分局於114年8月13日以新北警 樹刑字第1144369030號函仍為與上揭函覆相同內容函覆本院 （見本院卷第167頁），故被告雖有向新北市政府警察局樹 林分局承辦員警供述其毒品上游，甚而有所指認，然仍無從 僅依被告指述而確認被告所指之毒品來源。況依卷附資料， 偵查檢察官曾依被告供述而提解證人「阮德智」到庭訊問，
惟其否認為被告之毒品上游或與被告共同販毒，更稱願意與 被告對質等語（偵查卷第351頁），而迄至本院審理終結， 檢察官亦未認「阮德智」有販賣毒品之罪嫌而予以起訴之情 ，至此亦無命被告與「阮德智」對質之必要。是被告所稱其 本案販賣毒品之來源，或有使調查或偵查犯罪之公務員知悉 而對之發動調查或偵查，然確未據以查獲其他正犯或共犯之 其人、其犯行，被告自無獲邀毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑寬典之適用。辯護人稱偵查權既已實際發動，即 屬「查獲」、減刑可否不應以偵查未能持續深入並受制於外 在機關之調查精緻度與資源分配云云，所指顯與法律規定有 違，無足為有利於被告之認定依據。
㈢然就被告所犯販賣第二級毒品（2罪）部分，本院認有刑法第 59條酌減其刑規定之適用
毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定刑為 「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以 下罰金」，刑度甚高。然同為販賣第二級毒品者，其原因動 機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤 之分，甚或僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小利互通有無，其 販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯 罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重，自非不可依 客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫 恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判 之量刑能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。 被告販賣第二級毒品，助長毒品流通，危害社會治安，固然 非是，惟其本案販毒對象單一，各次對價均僅1,200元，亦 僅獲取微薄利潤各120元，無非賺取蠅頭小利之有償提供毒 品行為，較諸大量散播毒品之大盤、中盤毒販，犯罪情狀尚 非嚴重，且被告於偵查及法院審理時均坦承犯行，可見仍有 自省能力，實非惡性重大之徒，依毒品危害防制條例第4條 第2項規定暨依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後之 最低刑度，仍嫌過重，而有情輕法重之虞，爰就此等販賣毒 品部分均依刑法第59條規定，減輕其刑，並依法遞減之。至 其所犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，法定本刑為5年以上 有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金，已得以適用毒 品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，法定刑已有相 當減輕，實無縱予宣告法定最低刑度或減刑後之最低刑度猶 嫌過重之情事，被告主張此部分亦應適用刑法第59條規定酌 減其刑，自屬無據。
三、撤銷改判部分（即被告所犯販賣第二級毒品罪部分） ㈠原審審理後，認被告違反毒品危害防制條例第4條第2項之販
賣第二級毒品罪（2罪）事證明確而分別予以科刑，固非無 見。惟刑事審判旨在實現刑罰權之正當行使，故法院對於有 罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當 其罪，以契合社會之法律感情。本件被告所犯販賣第二級毒 品罪之犯罪情節，應認有情輕法重、顯堪憫恕之情事，應依 刑法第59條規定酌減其刑，原審於量刑時認此部分無刑法第 59條規定之適用，有所誤認，致科刑有所失當。是被告主張 本件有毒品危害防制條例第17條第1項之供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯者之減輕其刑規定之適用，雖無理由 ，然其主張有刑法第59條規定酌減其刑之適用，則屬有據。 是原判決關於此部分量刑部分已無可維持，應由本院予以撤 銷改判。原判決所定應執行刑部分亦失所附麗，應併予撤銷 。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告具有工作能力且明知毒 品對人的身心負面影響甚鉅，竟不思以合法工作賺取金錢， 無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，竟為賺錢而以販賣之方式流 毒予他人，其所為非但增加毒品在社會流通之危險性，並對 國民健康及社會秩序已造成具體危害，惟被告本案販毒交易 次數僅有2次，對象僅1人、金額及數量亦均非高，其本案犯 行對社會治安之危害尚非達罪無可逭之程度，復被告販毒實 際獲利分別為120元、120元，金額非高，再被告之素行尚稱 良好，暨高中畢業之智識程度、未婚育有一名年幼子女、需 扶養在越南的雙親及子女之家庭經濟及生活狀況等一切情狀 ，分別酌情量處如主文第二項（附表編號1、2「本院主文」 欄）所示之刑。
四、駁回被告上訴（關於附表編號3之意圖販賣而持有第二級毒 品罪之原判決宣告刑部分）之理由
㈠按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得 依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之 整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可 恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普 遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟 酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執 一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不 得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100年度台上 字第5301號判決意旨參照）。
㈡原審審理後，認定被告犯行事證明確，並依所認定之事實及 罪名，爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對人的 身心負面影響甚鉅，竟不思以合法工作賺取金錢，無視國家 杜絕毒品犯罪之禁令，竟為賺錢而欲以販賣之方式流毒予他
人，其所持有之供販賣所用之毒品數量非少，並非一般中、 小盤之販毒者或小額攜帶供己施用等可相比擬，若流入市面 將戕害國民身心健康，嚴重危害社會治安，所為有所不當， 再被告素行尚稱良好，暨自述需扶養在越南的雙親之家庭環 境、羈押前在工廠工作之經濟狀況、高中畢業之教育程度等 一切情狀，酌情量處有期徒刑3年6月。經核原判決關於被告 此部分犯行之量刑已具體審酌刑法第57條所定各款科刑事項 ，依卷存事證就被告犯罪情節及行為人屬性等事由，在罪責 原則下適正行使其刑罰之裁量權，客觀上未逾越法定刑度， 且與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律規定範圍，或濫用 裁量權限之違法情形，所為量刑尚稱允洽。被告上訴請求從 輕量刑，並無理由，應予駁回。
五、上開撤銷改判及上訴駁回所處之刑，定其應執行刑之說明： 審酌被告所犯各罪之犯罪類型、態樣、時間、侵害法益與行 為次數等情狀，各罪之罪質相類，時間近接，非難重複之程 度高，復就其所犯之罪整體評價應受矯治之程度，兼衡刑罰 經濟、公平及比例原則，於前述各罪定應執行刑之內、外部 界限，定其應執行刑如主文第4項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官方鈺婷提起公訴，被告上訴後，由檢察官詹美鈴到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 9 月 30 日 刑事第十六庭 審判長法 官 戴嘉清 法 官 王耀興 法 官 古瑞君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林君縈中 華 民 國 114 年 9 月 30 日附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表
編號 （原判決）事實欄 （原判決）主文 本院主文 1 一 MAI THE CUONG(中文名：梅世剛)犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑5年2月。扣案如附表二編號9所示手機沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣120元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ⒈原判決宣告刑撤銷。 ⒉MAI THE CUONG(中文名：梅世剛)處有期徒刑參年陸月。 2 二 MAI THE CUONG(中文名：梅世剛)共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑5年2月。扣案如附表二編號9所示手機沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣120元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ⒈原判決宣告刑撤銷。 ⒉MAI THE CUONG(中文名：梅世剛)處有期徒刑參年陸月。 3 三 MAI THE CUONG(中文名：梅世剛)犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，處有期徒刑3年6月。扣案之如附表二編號1至3所示第二級毒品均沒收銷燬、編號5至7所示第三級毒品、編號4、8所示第三級毒品而混合二種以上毒品均沒收。 上訴駁回。