臺灣高等法院刑事判決
114年度上訴字第3735號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 鄭竹軒
選任辯護人 舒建中律師
被 告 丁麗菁
指定辯護人 王世品律師（義務辯護)
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新
北地方法院113年度訴字第986號，中華民國114年3月18日、114
年4月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度
偵字第49271號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、鄭竹軒、丁麗菁為男女朋友關係，其等均明知美托咪酯（Me
tomidate，下稱美托咪酯）、異丙帕酯（Isopropyl 1-(phe
nylethyl)-1H-imidazole-5-carboxylate，下稱異丙帕酯)
均係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得製造，竟
共同基於製造第三級毒品之犯意聯絡，於民國113年8月25日
前數日內某時許，由鄭竹軒負責購入美托咪酯、異丙帕酯之
原料（膏狀或粉狀），再由鄭竹軒、丁麗菁在新北市○○區○○
路0段000巷00弄00號1樓居所，使用如附表編號3所示工具，
將美托咪酯、異丙帕酯之原料與如附表編號2所示丙二醇、
丙三醇以一定比例調和稀釋，及加入如附表編號2所示香精
，以此方式製造可供施用之如附表編號1所示含有第三級毒
品美托咪酯、異丙帕酯之菸油6瓶，再將該菸油填充入如附
表編號4所示容器內供其等施用。嗣經警於113年9月8日下午
2時24分許，持原審法院核發之搜索票至上址搜索，當場扣
得如附表所示之物，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方檢察署檢
察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至
之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，
法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者
，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時
，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於
言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15
9條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對
詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰
問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或
於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據
之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，
且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞
證據亦均具有證據能力。查本件以下所引用之被告以外之人
於審判外之供述證據，檢察官、上訴人即被告鄭竹軒、被告
丁麗菁(下分稱其名，合稱被告2人)及其等辯護人於本院準
備程序及審判程序時對證據能力均表示沒有意見（見本院卷
第139至140、189至190頁)，且迄至言詞辯論終結前均未聲
明異議，而本院審酌開供述證據資料製作時之情況，無不當
取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，
揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。
二、另本院以下援引之其餘非供述證據資料，檢察官、被告2人
及其等辯護人於本院準備程序及審判程序時對證據能力均表
示沒有意見（見本院卷第140至142、185至189頁)，且其中
關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係
屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據
之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)被告丁麗菁部分：
上揭事實，業據被告丁麗菁於偵查、原審及本院審理時坦承
不諱（見偵卷第60至63頁，原審卷第152至153、336頁，本
院卷第143、191至194頁），核與證人即同案被告鄭竹軒於
警詢、偵訊時證述情節大致相符（見偵卷第8至第10頁反面
、第56至59、131至132、141至142頁），並有搜索扣押筆錄
、扣押物品目錄表、扣案物照片、查獲現場照片等在卷可稽
（見偵卷第17至25頁、第30頁反面至第35頁反面），復有如
附表編號1至4所示之物扣案可資佐證。又扣案如附表編號1
所示菸油，經送鑑定結果，檢出第三級毒品美托咪酯、異丙
帕酯成分等情(詳如附表編號1所載），有毒品成分鑑定書1
份附卷可參（見偵卷第114頁反面至第115頁反面)，是被告
丁麗菁上揭任意性自白確與事實相符，應堪採信。
(二)被告鄭竹軒部分：
1、訊據被告鄭竹軒對於其有購買美托咪酯、異丙帕酯之原料，
並將之以一定比例混合丙二醇、丙三醇及香精後，再填充進
如附表編號4所示容器內供己施用之事實固坦承不諱，然矢
口否認有何製造第三級毒品犯行，辯稱：我只是稀釋毒品，
沒有製造第三級毒品云云。辯護人則為被告鄭竹軒辯護稱：
被告稀釋行為並未變化依托咪酯化學本質，煙彈只是稀釋，
其行為類似市面上海洛因化學本質，被告承認稀釋行為，但
不能認係製造行為云云(見本院卷第196頁)。惟查：
①被告購入美托咪酯、異丙帕酯之原料後，再由被告、同案被
告丁麗菁在上開居所，使用如附表編號3所示工具，將美托
咪酯、異丙帕酯之原料與丙二醇、丙三醇以一定比例調和稀
釋，及加入如附表編號2所示香精後，製造出如附表編號1所
示含有第三級毒品美托咪酯、異丙帕酯之菸油6瓶等情，業
經證人即同案被告丁麗菁於警詢、偵訊時證述明確（見偵卷
第12至15、60至63、151至152頁），並有搜索扣押筆錄、扣
押物品目錄表、扣案物照片、查獲現場照片等在卷可按（見
偵卷第17至25頁、第30頁反面至第35頁反面），復有如附表
編號1至4所示之物扣案可佐，且為被告所不爭執，是此部分
事實，應堪認定。
②本案製造第三級毒品菸油之經過及方式：
參諸被告於警詢時供稱：我將依托咪酯的原料、丙二醇、丙
三醇、香精混合以隔水加熱調和好後，裝在塑膠滴瓶內，用
針筒將菸油抽取裝入空菸彈殼內，再將菸彈殼其他部分組裝
完成；如果沒有以上開方式調製依托咪酯的話，沒有辦法施
用等語（見偵卷第9頁反面至第10頁）；於偵訊時供述：我
在網路上認識「小駱」，他跟我說需要丙二醇、丙三醇去調
出依托咪酯菸彈，我即跟他訂購依托咪酯原料，我再與丁麗
菁到化工材料行購買丙二醇、丙三醇，及上網訂購空的菸彈
殼，之後我就在居所開始製作，製作方式是將丙二醇、丙三
醇以一定比例加入依托咪酯原料，攪拌過後再加入香精，之
後用注射器抽取菸油裝入空的菸彈殼內；直接施用依托咪酯
原料的話會過於強烈，所以需要加入丙二醇、丙三醇稀釋等
語（見偵卷第57至58頁）；證人即同案被告丁麗菁於警詢及
偵訊時證稱：我將丙二醇、丙三醇加上依托咪酯原料隔水加
熱後，放在室溫冷卻，我再將得到的菸油加上香精，並將完
成的菸油加至菸彈內等語（見偵卷第14、62頁），被告鄭竹
軒與同案被告丁麗菁就製作如附表編號1所示第三級毒品菸
油之過程為將美托咪酯、異丙帕酯（其等誤以為購買為依托
咪酯）之原料以一定比例混合丙二醇、丙三醇及香精，再將
成品填充入空菸彈殼內施用等情供述大致相符，且有如附表
編號1至4所示之物扣案可資佐證，此部分事實，自堪認定。
③被告鄭竹軒與同案被告丁麗菁所為，係「製造」第三級毒品
之行為：
按毒品危害防制條例第4條製造毒品罪所稱之製造毒品，除
指對於各種原料或物料加工，而使成為具有成癮性、濫用性
或對社會具有危害性之單一或複合成分麻醉藥品與影響精神
之物質及其製品，或化合、調配同級或不同級品項毒品，而
使成為另一種類具有上開特性物質之行為外，尚包括違反防
制毒品危害蔓延之立法宗旨，而對毒品施予質變或形變之諸
如：乾燥、研粉、固化、液化、氣化、純化（提煉或萃取）
、賦型（壓錠或裝囊）或優化（除臭、增香、添味或著色）
等加工過程，以上行為概為「（毒品）製造」之構成要件所
涵攝（最高法院112年度台上字第1142號判決意旨參照）。
又毒品危害防制條例第4條所稱之「製造」毒品罪，不僅直
接將毒品原、物料提煉製成毒品外，並包括以改變毒品成分
及效用為目的之非法加工、提煉、配置等行為（如以毒品以
外之物為原料，提製成毒品、將毒品精煉，或使用化學或其
他方法將一種毒品製成另一種毒品等）。若單純以「物理方
式」將各種毒品拼裝成另一種毒品，或改變毒品使用方法（
如將毒品混合、於加工過程中分裝毒品，或為方便毒品者施
用所為之改變毒品型態等），除應視行為人之主觀犯意外，
倘其行為本身已變更毒品之效果或使用方法，於過程中已造
成對社會秩序或人體健康潛在威脅者，自應成立「製造」毒
品罪（最高法院110年度台上字第521號判決意旨參照）。是
毒品危害防制條例「製造」文義及內涵，並不以將毒品原物
料產生化學或物理變化而成毒品為限，應視具體個案，尚包
括將毒品物質予以加工或改製之行為。換言之，此等將毒品
予以加工改製（如將毒品「粉末」壓製賦型為「錠劑」，或
單純使潮濕之毒品乾燥化等），倘產生使施用者便於施用或
提高效果之成品，而違反防制毒品危害蔓延之立法宗旨，亦
應屬之「製造」行為，始與毒品危害防制條例防制毒品危害
，維護國民健康之立法目的相符。尤以近年來常見第三級、
第四級新興毒品，常以「咖啡包」或「菸油」之形式流通氾
濫，係以將單一或不同種類毒品粉末與調味粉（如果汁粉）
予以混合後封口包裝而成（咖啡包），或將液態毒品添加香
精（菸油），可達除臭、增香、添味或著色之優化效果，提
高賣相、使其便於施用、增加施用口感等，可造成該毒品便
於流通蔓延、對人體健康潛在危害，自屬毒品危害防制條例
所稱之「製造」。經查，本件依被告鄭竹軒及同案被告丁麗
菁供述，其等確有將美托咪酯、異丙帕酯之原料混合丙二醇
、丙三醇稀釋後，再加入香精製成如附表編號1所示之菸油
。且被告明確供稱：如果直接施用美托咪酯、異丙帕酯之原
料，藥效會過於強烈，身體會不舒服，感覺很暈，所以都要
用丙二醇、丙三醇來稀釋等語（見偵卷第10、58頁，原審卷
第65頁）；及參以證人即同案被告丁麗菁於原審證稱：我們
有加入水果味道的香精，因為沒有加之前會有藥味，我們才
會想加香精進去等語（見原審卷第87頁），足認美托咪酯、
異丙帕酯之原料若直接施用藥效恐過於強烈，且有藥味，加
入丙二醇、丙三醇目的是為了稀釋藥效，而添加香精則是為
了除去原有藥味，增添香味，而增加適口性，方便施用。是
被告鄭竹軒、同案被告丁麗菁所為，業已藉由添加丙二醇、
丙三醇、香精之加工調配，可達稀釋藥效、除臭、增香、添
味等效果，藉以達改善美托咪酯、異丙帕酯外顯特性、感官
體驗功效之功能，更能便利於施用，故更易於蔓延，而增加
一般大眾得以施用之可能性，所生危害更大，揆諸前揭說明
，堪認其等所為係「製造」第三級毒品。是被告鄭竹軒及其
辯護人辯稱被告並非製造毒品行為，而係稀釋毒品行為云云
，均不足採。
④又共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之
行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分
擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責；
又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協定，於行為當時
，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共
同正犯之成立。倘犯罪結果係因共犯之合同行為所致者，無
論出於何人所為，在共犯間均應同負全部之責，並無分別何
部分為孰人實行之必要。查本件被告鄭竹軒與同案被告丁麗
菁均明知製造第三級毒品菸油之犯罪計畫，其等由被告購買
原料，再一同購入如附表編號2至4所示工具或容器，及利用
該等工具製造出如附表編號1所示第三級毒品菸油6瓶，其等
雖僅分擔製造毒品犯行之一部，相互利用他人之行為，以達
其共同製造第三級毒品菸油之目的，其等間具有犯意之聯絡
及行為之分擔，應為共同正犯。
2、綜上所述，被告鄭竹軒及其辯護人上開辯解，均不足採信。
(三)從而，本案事證明確，被告2人上開犯行，均堪認定，應予
分別依法論科。
二、論罪及刑之減輕部分：
(一)核被告2人所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之製造
第三級毒品罪。
(二)被告2人於案發當時同居，且依其等供述，對於彼此製造第
三級毒品之行動均有所掌握，且共用製毒工具，堪認其等就
上開犯行。均具有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯
。
(三)刑之加重、減輕事由：
1、被告2人並無毒品危害防制條例第9條第3項之適用：
按犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級
別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一，毒品危害防制條
例第9條第3項定有明文。經查，扣案如附表編號1所示菸油
（其中❶、❷部分）經送鑑定後，檢出含有第三級毒品美托咪
酯、異丙帕酯成分，有該編號所示毒品成分鑑定書附卷可參
，而混合二種以上第三級毒品，惟參諸被告丁麗菁於原審辯
稱：我只知道我是買依托咪酯的成品等語（見原審卷第267
頁），被告鄭竹軒於原審辯稱：我只知道我是買依托咪酯的
成品等語（見原審卷第267頁），且被告2人於製造過程中僅
有加入丙二醇、丙三醇、香精等物，已如前述，而被告2人
於本案前並無與第三級毒品相關之前科紀錄，有被告2人之
法院前案紀錄表2份附卷可參(見本院卷第87至109頁)，是被
告2人對於第三級毒品美托咪酯、異丙帕酯、依托咪酯等新
興毒品之了解程度為何，尚難評斷，起訴法條亦未記載被告
2人係涉犯毒品危害防制條例第9條第3項，而卷存事證既無
法證明被告2人知悉如附表編號1所示菸油內含有混合兩種以
上成分之毒品，或預見此情而不違其本意，自難謂被告2人
有製造混合兩種以上成分毒品之主觀犯意，是應為有利被告
2人之認定，認被告2人均不構成毒品危害防制條例第9條第3
項之加重事由。
2、被告丁麗菁有毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定
適用，被告鄭竹軒無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其
刑規定適用：
①犯本條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，
減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被
告丁麗菁就其所犯製造第三級毒品犯行，於偵查、原審及本
院審理中均自白不諱，已如前述，合於前開規定減輕其刑之
要件，自應予以減輕其刑。
②被告鄭竹軒之辯護人雖主張被告鄭竹軒於偵查及法院審理中
對於其客觀行為均坦承，僅係否認知悉該行為構成製造毒品
犯行，仍應有偵審自白減刑規定之適用云云(見本院卷第196
頁)。然查，被告鄭竹軒於偵查、原審及本院審理中均辯稱
：我只有稀釋毒品，沒有製造毒品等語(見本院卷第196頁)
，並未坦承製造第三級毒品犯行，被告鄭竹軒並無毒品危害
防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用，辯護人主張被
告鄭竹軒有偵審自白減刑規定之適用云云，自非可採。
3、被告2人均依刑法第59條規定酌減其刑：
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又刑事審判旨在實現刑
罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相
當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情
，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意
該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦
予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其
刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規
定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之
情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非
有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情
狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌
其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客
觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過
重等等），以為判斷。再者，製造第三級毒品罪之法定本刑
為7年以上有期徒刑，惟同為製造第三級毒品之人，犯罪情
節未必盡同，依其製造毒品數量多寡而有大盤、中盤及小盤
毒梟之分，亦有僅止於熟識友人間之互通有無或製造後供自
己使用者，其製造行為所造成危害社會之程度自屬有異，法
律對此類犯罪所設之法定最低本刑相同，不可謂不重，於此
情形，倘依其情狀處以適度之有期徒刑，即足以懲儆，並可
達防衛社會之目的者，自可依客觀之犯行與主觀之惡性二者
加以考量其情狀，斟酌是否有可憫恕之處，適用刑法第59條
之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌妥當，
符合比例原則。查被告2人本案製造第三級毒品犯行，固值
非難，然其等目的係為供自己施用，且本案查獲之含有第三
級毒品美托咪酯、異丙帕酯之菸油僅6瓶，本案亦未查得被
告確有對外販售牟利之事證，足認被告2人製造第三級毒品
情節之惡性尚非重大，是被告2人本案製造第三級毒品犯行
，縱處以最低刑度即有期徒刑7年，仍嫌過重，實屬情輕法
重，依其等情狀，爰均適用刑法第59條規定酌減其刑，被告
丁麗菁並依法遞減輕之。
三、駁回上訴理由：
(一)原審就被告2人上開犯行，認其等犯罪事證明確，並審酌2人
無視於國家杜絕毒品危害之禁令，明知第三級毒品美托咪酯
、異丙帕酯具有成癮性、濫用性，足以戕害他人健康，並對
社會治安造成潛在危害，竟仍不思以正途賺取所需，僅因貪
圖個人利益，即共同為上揭製造第三級毒品犯行，所為實屬
不該，應予非難；並考量被告2人製造之第三級毒品數量、
犯罪之動機、目的、手段、分擔之工作內容、被告丁麗菁犯
後坦承犯行、被告鄭竹軒犯後否認犯行之犯後態度、被告2
人之素行（詳被告2人之法院前案紀錄表【見本院卷第87至1
09頁】），及被告2人於原審審理中自述之教育程度、家庭
經濟生活狀況（見原審卷第268、337頁）等一切情狀，分別
量處如原判決主文所示之刑；並敘明扣案如附表編號1所示 之物，係被告2人為本案製毒犯行遭查獲之違禁物，而與前 開毒品難以析離之外包裝瓶，自應一併視為違禁物，爰依刑 法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之 ；至鑑驗用罄部分，因已滅失，自無須宣告沒收；並說明扣 案如附表編號2至4所示之物，為被告2人為本案製造第三級 毒品犯行所用之物，業據被告2人供述明確（見偵卷第57、6 1頁），核屬供其等為本案製造第三級毒品犯行所用之物， 爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行 為人與否，均沒收之；至扣案如附表編號5至13所示之物， 雖為被告2人所有，然其等供稱與本案犯行無關，卷內復查 無積極證據足證該等扣案物與本案犯行有何關聯，爰均不於 本案中宣告沒收。經核認事用法均無不合，量刑亦甚妥適。(二)檢察官上訴意旨略以：㈠按毒品危害防制條例第9條第3項規 定，犯前5條（第4條至第8條）之罪而混合二種以上之毒品 者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1 。立法理由說明修正增訂本項規定之目的，主要係因目前毒 品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合之新 興毒品成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施 用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，將犯毒品危害 防制條例第4條至第8條而混合二種以上毒品類型之犯罪行為 ，予以加重，屬刑法分則加重性質而成為另一獨立之罪。又 立法者並未訂定須達一定比例始加重其刑，且係為「必加」 之立法設計，可認寓有「混合二種以上之毒品」本身即有潛 在危險，致有加重其刑之必要。行為人只須主觀上具有故意 或不確定故意，知悉或可得預見客觀上有此等混合情事，即 成立本罪。依被告丁麗菁於原審審理中自承國小畢業、從事 清潔工作之學經歷情況，其對社會情況當可知悉。況依被告 自100年起即有多次毒品相關前科，且其坦承起訴書所載之 犯罪事實，顯示被告丁麗菁知悉其混合之原料為美托咪酯與 異丙帕酯，此即為不同之毒品種類。此外，被告丁麗菁將美 托咪酯、異丙帕酯以一定比例混合丙二醇、丙三醇及香精，
亦可知其對於毒品並不陌生甚至可以說是熟稔，尚有能力依 據毒品種類不同調配不同較易入口之毒品比例，並參以被告 丁麗菁自身施用過毒品之多次經驗，其對製造之美托咪酯、 異丙帕酯之成分來源係不同毒品種類，自難諉為不知；另依 被告鄭竹軒於原審審理中自承國中畢業、從事檳榔攤工作之 學經歷情況，其對社會情況當可知悉；況依被告鄭竹軒自10 0年即有毒品相關前科，且其自陳有購買美托咪酯、異丙帕 酯之原料，此即為不同之毒品種類，被告鄭竹軒購入後尚將 美托咪酯、異丙帕酯以一定比例混合丙二醇、丙三醇及香精 後，亦可知其對於毒品並不陌生甚至可以說是熟稔，尚有能 力可調配較易入口之毒品比例，並參以被告鄭竹軒自身施用 過毒品之多次經驗，其對購入之美托咪酯、異丙帕酯之成分 來源係不同毒品種類，自難諉為不知。原審未審酌及此，而 以卷存事證無法證明被告2人知悉菸油內含有混合兩種以上 成分之毒品，或預見此情而不違其本意，認被告2人均無毒 品危害防制條例第9條第3項規定之適用，認事用法顯有違誤 。㈡另按刑法第59條之適用，必其犯罪之情狀在客觀上足以 引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者， 始有適用餘地(最高法院112年度台上字第5309號判決意旨參 照)。本件被告2人前有多次施用毒品之前科紀錄，然仍無視 政府禁毒政策，反提升行為危害程度而製造第三級毒品，助 長毒品流通氾濫，嚴重破壞社會治安，可非難性高，危害社 會秩序。另參諸被告丁麗菁先否認犯行，後坦承犯行，原審 審理時經合法傳喚未到，及被告鄭竹軒未坦承犯行等情狀， 被告2人客觀上均難認有何足以引起一般同情而顯可憫恕， 或科以最低度刑仍嫌過重之情形，原審依該條酌減其刑，自 難謂合法妥適等語(見本院卷第45至47、51至53頁)。惟查： ㈠扣案如附表編號1所示菸油（其中❶、❷部分）經送鑑定後， 檢出含有第三級毒品美托咪酯、異丙帕酯成分，有該編號所 示毒品成分鑑定書附卷可參，而混合二種以上第三級毒品， 惟參諸被告丁麗菁於原審辯稱：我只知道我是買依托咪酯的 成品等語（見原審卷第267頁），被告鄭竹軒於原審辯稱： 我只知道我是買依托咪酯的成品等語（見原審卷第267頁） ，且被告2人於製造過程中僅有加入丙二醇、丙三醇、香精 等物，已如前述，而被告2人於本案前並無與第三級毒品相 關之前科紀錄，有被告2人之法院前案紀錄表2份附卷可參( 見本院卷第87至109頁)，是被告2人對於第三級毒品美托咪 酯、異丙帕酯、依托咪酯等新興毒品之了解程度為何，尚難 評斷，起訴法條亦未記載被告2人係涉犯毒品危害防制條例 第9條第3項，而卷存事證既無法證明被告2人知悉如附表編
號1所示菸油內含有混合兩種以上成分之毒品，或預見此情 而不違其本意，自難謂被告2人有製造混合兩種以上成分毒 品之主觀犯意，是應為有利被告2人之認定，認被告2人均不 構成毒品危害防制條例第9條第3項之加重事由。檢察官上訴 意旨主張被告2人均有毒品危害防制條例第9條第3項之加重 事由等語，自無可採。㈡被告2人本案製造第三級毒品犯行， 固值非難，然其等目的係為供自己施用，且本案查獲之含有 第三級毒品美托咪酯、異丙帕酯之菸油僅6瓶，本案亦未查 得被告確有對外販售牟利之事證，足認被告2人製造第三級 毒品情節之惡性尚非重大，是被告2人本案製造第三級毒品 犯行，縱處以最低刑度即有期徒刑7年，仍嫌過重，實屬情 輕法重，原審依其等情狀，而均適用刑法第59條規定酌減其 刑，尚難認有何違法或不妥之處。㈢綜上所述，本件檢察官 對被告2人之上訴，均無理由，均應予駁回。
(三)被告鄭竹軒提起上訴，其上訴理由固主張：我只是稀釋毒品 ，沒有製造第三級毒品云云。惟查，毒品危害防制條例「製 造」文義及內涵，並不以將毒品原物料產生化學或物理變化 而成毒品為限，應視具體個案，尚包括將毒品物質予以加工 或改製之行為。換言之，此等將毒品予以加工改製（如將毒 品「粉末」壓製賦型為「錠劑」，或單純使潮濕之毒品乾燥 化等），倘產生使施用者便於施用或提高效果之成品，而違 反防制毒品危害蔓延之立法宗旨，亦應屬之「製造」行為， 始與毒品危害防制條例防制毒品危害，維護國民健康之立法 目的相符。尤以近年來常見第三級、第四級新興毒品，常以 「咖啡包」或「菸油」之形式流通氾濫，係以將單一或不同 種類毒品粉末與調味粉（如果汁粉）予以混合後封口包裝而 成（咖啡包），或將液態毒品添加香精（菸油），可達除臭 、增香、添味或著色之優化效果，提高賣相、使其便於施用 、增加施用口感等，可造成該毒品便於流通蔓延、對人體健 康潛在危害，自屬毒品危害防制條例所稱之「製造」。經查 ，本件依被告鄭竹軒及同案被告丁麗菁供述，其等確有將美 托咪酯、異丙帕酯之原料混合丙二醇、丙三醇稀釋後，再加 入香精製成如附表編號1所示之菸油。且被告明確供稱：如 果直接施用美托咪酯、異丙帕酯之原料，藥效會過於強烈， 身體會不舒服，感覺很暈，所以都要用丙二醇、丙三醇來稀 釋等語（見偵卷第10、58頁，原審卷第65頁）；及參以證人 即同案被告丁麗菁於原審證稱：我們有加入水果味道的香精 ，因為沒有加之前會有藥味，我們才會想加香精進去等語（ 見原審卷第87頁），足認美托咪酯、異丙帕酯之原料若直接 施用藥效恐過於強烈，且有藥味，加入丙二醇、丙三醇目的
是為了稀釋藥效，而添加香精則是為了除去原有藥味，增添 香味，而增加適口性，方便施用。是被告鄭竹軒、同案被告 丁麗菁所為，業已藉由添加丙二醇、丙三醇、香精之加工調 配，可達稀釋藥效、除臭、增香、添味等效果，藉以達改善 美托咪酯、異丙帕酯外顯特性、感官體驗功效之功能，更能 便利於施用，故更易於蔓延，而增加一般大眾得以施用之可 能性，所生危害更大，揆諸前揭說明，堪認被告鄭竹軒所為 確係「製造」第三級毒品甚明。是被告鄭竹軒猶執前詞及原 審辯解提起上訴，否認犯罪，經核亦係對原審自由判斷證據 證明力之職權行使，及與原判決本旨無關之問題，徒憑己意 ，再為事實上之爭執，是本件被告鄭竹軒之上訴，亦無理由 ，應一併予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官周欣蓓、陳禹潔提起公訴，檢察官賴怡伶提起上訴，檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 9 月 23 日 刑事第一庭 審判長法 官 周煙平 法 官 黃雅芬 法 官 吳炳桂 以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 鄭舒方中 華 民 國 114 年 9 月 23 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：
編號 扣案物 備註 1 ★菸油6瓶 被告2人所有，本案製造之第三級毒品。 ❶菸油1瓶：檢出美托咪酯、異丙帕酯成分，驗前淨重6.2025公克，驗餘淨重6.1556公克。 ❷菸油1瓶：檢出美托咪酯、異丙帕酯成分，驗前淨重19.1589公克，驗餘淨重19.1086公克。 ❸菸油1瓶：檢出異丙帕酯成分，驗前淨重16.5539公克，驗餘淨重16.5019公克。 ❹菸油1瓶：檢出異丙帕酯成分，驗前淨重21.0182公克，驗餘淨重20.9656公克。 ❺菸油2瓶：檢出異丙帕酯成分，驗前淨重136.37公克，驗餘淨重136.3187公克。 （偵卷第114頁反面至第115頁反面毒品成分鑑定書） 2 香精3瓶、丙二醇、丙三醇各1瓶 被告2人所有，供本案製造第三級毒品所用之物。 3 量杯1個、抽取器1支 被告鄭竹軒所有，供本案製造第三級毒品所用之物。 4 空菸彈殼、燃燒器罩、燃燒器尾蓋各1包、菸油注射器1支 被告2人所有，供本案製造第三級毒品所用之物。 5 毒品殘渣袋3個 ◎被告鄭竹軒所有，無證據證明與本案相關。 ◎其中1個檢出甲基安非他命成分，其餘2個檢出海洛因成分（見偵卷第108頁反面毒品成分鑑定書）。 6 綠色粉末5包 ◎被告鄭竹軒所有，無證據證明與本案相關。 ◎其中2包檢出甲基安非他命成分，其餘3包未檢出實驗室可檢驗之項目（見偵卷第107頁反面至第108頁毒品成分鑑定書）。 7 紫色三角形錠劑2顆 ◎被告鄭竹軒所有，無證據證明與本案相關。 ◎未檢出實驗室可檢驗之項目（見偵卷第108頁毒品成分鑑定書）。 8 菸彈內含菸油2顆 ◎被告鄭竹軒所有，無證據證明與本案相關。 ◎檢出異丙帕酯成分（見偵卷第107頁毒品成分鑑定書）。 9 甲基安非他命9包 ◎被告2人所有，無證據證明與本案相關。 ◎檢出甲基安非他命成分（見偵卷第114頁毒品成分鑑定書）。 10 海洛因1包 ◎被告鄭竹軒所有，無證據證明與本案相關。 ◎檢出海洛因成分（見原審卷第179至180頁鑑定書）。 11 安非他命吸食器2個、石蠟、阿拉伯膠粉、二氧化鈦、碳酸鈣各1袋、矽利康油、蜜蠟粒、天然植物膠、蔬菜甘油、複方保存劑、水溶性高分子膠各1罐、攪拌棒3支 被告鄭竹軒所有，無證據證明與本案相關。 12 塑膠滴瓶6瓶、安非他命吸食器2個、依托咪酯菸彈30顆 被告2人所有，無證據證明與本案相關。 13 iPhone行動電話3具、三星品牌行動電話1具 被告2人所有，無證據證明與本案相關。