臺灣高等法院刑事判決
114年度上訴字第3662號
上 訴 人
即 被 告 鄭妃評
張智泓
上 一 人
選任辯護人 鄭智陽律師
上列上訴人等因詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院113年度審
金訴字第3894號，中華民國114年3月28日第一審判決（起訴案號
：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第53842號、第74867號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於鄭妃評之刑(含應執行刑)、張智泓之刑(含應執行刑)
及沒收部分，均撤銷。
上開撤銷之刑，鄭妃評、張智泓各處如附表「本院主文」欄所示之刑；鄭妃評應執行有期徒刑壹年；張智泓應執行有期徒刑捌月。
張智泓自動繳交之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收。 理 由
一、本院審理範圍：
按刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑 、沒收或保安處分一部為之。其立法理由謂：「為尊重當事 人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權 人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴 之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪 併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併 罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不 及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審 審查範圍。」是科刑事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上 訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院 即不再就原審法院認定之犯罪事實為審查，應以原審法院認 定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。查 上訴人即被告鄭妃評(下稱被告)於本院審理時陳述：僅針對 量刑上訴等語（見本院卷第148頁至第149頁），業已明示僅 就原判決之刑部分提起上訴；上訴人即被告張智泓（下稱被
告）於本院審理時陳述：僅針對量刑及沒收上訴等語（見本 院卷第148頁至第149頁），依上開說明，本院自僅就原判決 關於被告鄭妃評之量刑；被告張智泓之量刑及沒收妥適與否 予以審理，至於未上訴之原判決關於犯罪事實及罪名部分， 非本院審判範圍。
二、被告上訴意旨略以：
㈠被告鄭妃評部分：被告於犯後積極尋求與本案被害人達成和 解並賠償損失，已與告訴人楊乃璞於原審成立調解；與告訴 人簡微姍於本院時成立和解，另告訴人周庭蕙則因開庭未到 ，致無法洽談和解事宜，被告犯後態度良好，且家中尚有幼 子需照顧，請求從輕量刑，早日復歸社會等語。 ㈡被告張智泓部分：被告已自動繳回犯罪所得，且偵審皆自白 ，應依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑；又 被告雖有同期間之前案犯罪經宣告緩刑，然緩刑期間表現良 好，為觀護人所肯定，得作為被告量刑之參考；再者，被告 在本案係參與末端之分工角色，並非犯罪集團之核心成員， 且均有意願與本案被害人商談和解，僅因告訴人未到庭，致 無法洽談和解事宜。綜合審酌上情，請求依刑法第59條規定 酌減其刑，讓被告可以在緩刑期間繼續在外工作，以利自新 等語。
三、刑之審酌事項：
㈠被告鄭妃評、張智泓(下合稱被告二人)行為後，洗錢防制法 於113年7月31日修正公布全文，自同年8月2日起施行，將修 正前第14條之條次變更為第19條，新法復就洗錢之財物或財 產上利益是否達新臺幣1億元以上，區分不同刑度，本案原 判決有關罪名之認定(含新舊法之比較適用)，不在被告二人 上訴範圍，本院自無庸贅予論述洗錢防制法之新舊法比較（ 洗錢防制法有關自白減刑之新舊法比較適用，詳後述）。 ㈡本案適用洗錢防制法有關自白減刑規定之說明： ⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。又行為後法律有變更，致發生新舊法比 較適用者，除易刑處分，係刑罰執行問題，及拘束人身自由 之保安處分，因與罪刑無關，不必為綜合比較外，比較時應 就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯 、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（ 如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而 為比較，並予整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行 為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜 合比較原則」及「擇用整體性原則」（最高法院95年度第8
次刑事庭會議決議意旨參照）。
⒉查本案應整體適用新修正洗錢防制法之規定（依原審認定之 罪名不在上訴範圍）。被告二人行為後，洗錢防制法第16條 第2項規定於113年7月31日修正公布，於同年8月2日生效施 行改列為第23條第3項，規定偵查及歷次審判均自白，如有 所得並自動繳交全部所得財物，方可減刑。而本案被告二人 於偵查、原審及本院審理時均自白洗錢犯行(見偵53842卷㈡ 第115頁、第129頁、原審審金訴卷第91頁、本院卷第157頁) ；參以被告鄭妃評於原審準備程序中供稱：其僅係受配偶即 被告鍾尹凡所託，為記帳工作，並未獲得報酬等語明確（見 原審114年2月17日準備程序筆錄第3頁），此外，亦查無其 他積極事證足以證明被告鄭妃評因參與本案犯行，獲有任何 報酬或利益，而無自動繳回犯罪所得之問題；另被告張智泓 已自動繳回全部犯罪所得(見本院卷第91頁至第92頁)，均合 於洗錢防制法第23條第3項之減刑規定，惟本案因想像競合 犯之關係而從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷，上開輕 罪洗錢罪之減輕其刑事由未形成處斷刑之外部性界限，是就 被告二人此部分想像競合輕罪得減刑部分，僅由本院列為後 述依刑法第57條規定科刑時之考量因子，併此敘明。 ㈢被告鄭妃評、張智泓行為後，詐欺犯罪危害防制條例於113年 7月31日公布，於同年8月2日生效施行，該條例第2條規定： 「詐欺犯罪，指下列各目之罪：㈠犯刑法第339條之4之罪」 ，故於上開條例生效施行後，犯刑法第339條之4之加重詐欺 取財罪，亦同屬該條例所指之詐欺犯罪。又該條例第47條前 段規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有 犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」。經查：被 告二人於偵查、原審及本院審理中均自白詐欺犯行不諱(見 偵53842卷㈡第115頁、第129頁、原審審金訴卷第91頁、本院 卷第157頁)；且查無其他積極事證足證被告鄭妃評因參與本 案犯行獲有任何報酬或利益，自無繳交犯罪所得之問題；而 被告張智泓已自動繳回全部犯罪所得，均如前述，是就被告 二人所犯三人以上共同詐欺取財罪，均應依詐欺犯罪危害防 制條例第47條前段規定減輕其刑。
㈣按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑 仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。考其立法理由：科刑時原即 應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項 ，以為量刑標準，本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指 裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之 情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之 犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告
法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。而此等規定係推翻 立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特 權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使 一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。查被告張智 泓所犯加重詐欺取財罪，其法定刑為1年以上7年以下有期徒 刑，得併科100萬元以下罰金，而參諸刑法第339條之4第2款 立法理由明白揭示多人共同行使詐術手段，易使被害人陷於 錯誤，其主觀惡性較單一個人行使詐術為重，有加重處罰之 必要。被告張智泓犯後雖於偵查及審理中均坦承犯行，被告 張智泓亦非本案詐欺集團之核心成員等節，可作為量刑上為 有利因素之審酌，但尚不足以上開情節作為認定被告張智泓 犯本罪另有特殊之原因與環境，而在客觀上有引起一般同情 ，認為即予宣告法定最低度刑尤嫌過重者，是被告張智泓尚 無刑法第59條酌減其刑之適用，其此部分主張，尚有未合， 無法採納。
四、撤銷原判決（關於被告鄭妃評之刑及定應執行刑；被告張智 泓之刑、定應執行刑及沒收部分）之理由：
㈠原審審理後，對被告二人予以科刑，固非無見。惟查：⑴原判 決未及審酌被告張智泓行為後，已自動繳回犯罪所得，而未 依新增訂詐欺犯罪危害防制條例第47條規定減輕其刑，尚有 未合；⑵原審就被告鄭妃評犯行，依詐欺犯罪危害防制條例 第47條前段規定減輕其刑，另認被告張智泓無上揭條例之適 用，然原判決就被告鄭妃評各罪量處有期徒刑為1年3月(共3 罪)，而就告張智泓各罪判處有期徒刑為1年2月(共2罪)，未 能適切反應被告二人犯後態度於量刑之差異，容未允妥。⑶ 原審未及斟酌被告鄭妃評與告訴人簡微姍達成和解(見本院 卷第163頁)，而未列入有利被告鄭妃評之量刑因子，亦未允 恰；⑷被告張智泓於本院審理時已自動繳交本案犯罪所得， 則被告張智泓本案犯罪所得即無全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收而須追徵其價額之必要，原判決未及審酌上情，此 部分主文宣告，亦有未合。被告二人執詞原審量刑過重；被 告張智泓另就沒收部分提起上訴，均有理由，自應由本院將 原判決關於被告鄭妃評之刑及定應執行刑；被告張智泓之刑 、定應執行刑及沒收部分，均併予撤銷改判。
㈡量刑：
爰審酌被告二人正值青壯，不思循正當途徑獲取所需，僅因 貪圖不法利益加入詐欺集團，被告鄭妃評負責指揮並擔任車 手頭工作，被告張智泓提供帳戶並擔任車手工作，均侵害他 人之財產法益，助長詐騙歪風，嚴重影響社會治安及交易秩 序，所為應值非難，兼衡被告鄭妃評、張智泓同時期另犯相
類案件經法院判決在案之前科紀錄、犯罪之動機、目的、手 段、參與犯罪之程度與分工情節、被害人數及受損金額，被 告二人於偵、審程序中均坦認犯行，且被告鄭妃評與告訴人 楊乃璞於原審成立調解，於本院時與簡微姍成立和解，有調 解筆錄與和解書各1份在卷可按(見原審卷第149頁、本院卷 第163頁)，兼衡被告二人自陳之智識程度、家庭經濟與生活 狀況等一切情狀，分別量處如附表「本院主文」欄所示之刑 。另衡酌被告鄭妃評所犯前開3罪、被告張智泓所犯前開2罪 之行為態樣、手段如出一轍，各項犯行間之責任非難重複性 甚高、所侵害法益性質及犯罪時間相近、反應之人格特性及 權衡各罪之法律目的、多數犯罪責任遞減、罪刑相當原則， 而為整體評價後，分別定其等應執行之刑如主文第2項所示 。
㈢沒收之說明：
⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑 法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。而二人以上 共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯 罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時 ，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污 犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收或追徵，對未 受利得之共同正犯顯失公平。所謂各人「所分得」，係指各 人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案 之實際情形，依自由證明程序釋明合理之依據以認定之。再 按刑法第38條之1第5項所謂實際合法發還，指因犯罪而生民 事或公法請求權已經被實現、履行之情形而言，不以發還扣 押物予原權利人為限，其他如財產犯罪，行為人已依和解條 件履行賠償損害之情形，亦屬之。是以，犯罪所得一旦已實 際發還或賠償被害人者，法院自無再予宣告沒收或追徵之必 要；倘若行為人雖與被害人達成民事賠償和解，惟實際上並 未將民事賠償和解金額給付被害人，或犯罪所得高於民事賠 償和解金額者，法院對於未給付之和解金額或犯罪所得扣除 和解金額之差額部分等未實際賠償之犯罪所得，自仍應諭知 沒收或追徵（最高法院109年度台上字第531號判決意旨參照 ）。查被告張智泓參與本件犯行，獲得報酬新臺幣500元， 為其犯罪所得，此據被告於原審準備程序中供承明確，而被 告張智泓於本院審理期間業已自動繳交，原判決未及審酌該 犯罪所得已自動繳回扣案，因而諭知追徵其價額，容有不當 。自應由本院就此沒收部分撤銷改判，並諭知如主文第3項 所示。
⒉另按犯修正後洗錢防制法第19條、第20條之罪，洗錢之財物 或財產上利益，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，同法第 25條第1項固定有明文，而其立法理由係為避免經查獲之洗 錢之財物或財產上利益（即系爭犯罪客體）因非屬犯罪行為 人所有而無法沒收之不合理現象，故增訂「不問屬於犯罪行 為人與否」均沒收之，自以經查獲之洗錢之財物為限，始應 予以沒收。查被告張智泓業將其收取之詐欺款項全數轉交上 手，並經詐欺集團成員提領一空，而未查獲洗錢之財物，是 無從依上揭規定宣告沒收，併此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林涵慧提起公訴，檢察官蔡偉逸到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 9 月 16 日 刑事第十三庭 審判長法 官 連育群 法 官 劉為丕 法 官 蕭世昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳沁莉中 華 民 國 114 年 9 月 17 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或 電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
修正前洗錢防制法第14條
有第2條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。 洗錢防制法第19條
有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附表：
編號 原審主文 本院主文 1 鄭妃評犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年參月。 鄭妃評處有期徒刑捌月。 2 鄭妃評犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年參月。 張智泓犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。 鄭妃評處有期徒刑玖月。 張智泓處有期徒刑陸月。 3 鄭妃評犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年參月。 張智泓犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。 鄭妃評處有期徒刑捌月。 張智泓處有期徒刑陸月。