臺灣高等法院刑事判決
114年度上訴字第3645號
上 訴 人
即 被 告 陳柏安
指定辯護人 洪婉珩律師（義務辯護律師）
上 訴 人
即 被 告 游宸昊
指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁
上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院
113年度訴字第1419號，中華民國114年4月28日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺北地方檢察署113年度偵字第39658號、113年度
偵字第34707號、113年度偵字第37305號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於游宸昊未扣案手機沒收部分撤銷。
上開撤銷部分，扣案手機（IPHONE 14 PRO MAX，金色，IMEZ000
0000000000000、000000000000000含SIM卡）壹支沒收。
其他上訴駁回。
事實及理由
一、審理範圍：刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅
就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。經查，本件上訴
人即被告陳柏安於審判程序中具體陳明僅對原審判決關於量
刑部分提起上訴（見本院卷第140頁）；上訴人即被告游宸
昊則具體陳明僅對原審判決關於量刑及手機沒收部分提起上
訴（見本院卷第141頁），本案檢察官則均未上訴；依上開
規定，本院就被告二人以經原審認定之犯罪事實、論罪（包
括被告陳柏安沒收及游宸昊手機以外之沒收）之諭知為基礎
，僅就原審判決之被告二人量刑及游宸昊手機沒收部分是否
合法、妥適予以審理。
二、被告陳柏安上訴意旨略以：被告陳柏安到案後均配合調查，
坦承犯罪，供承不諱，且毒品交易量甚低，獲利亦屬微薄，
犯罪情節尚輕，且本案發生時方才成年，涉世未深且思慮不
周，誤觸法網，又患有注意力不足過動症，仍持續就醫治療
中，實有刑法第59條情輕法重之減刑適用；另被告之毒品均
係由綽號家浩之人所提出，目前於桃園看守所因詐欺案羈押
中，如經查獲亦有毒品危害防制條例第17條第1項減刑之適
用，爰請從輕量刑等語。
三、被告游宸昊上訴意旨則以：被告為警盤查後主動提出毒品，
且所涉交易數量甚微，受被告陳柏安指示協助交付毒品，並
非擔任毒品交易主謀，犯罪情節及所生危害均屬輕微，並主
動供出本案毒品來源，使檢警得以查獲本案共同被告陳柏安
；其次，被告家庭為中低收入戶，父母年事已高均患有糖尿
病等慢性病，另胞弟有身障證明，被告為貼補家用一時失慮
，已屬情輕法重顯堪憫恕，應有刑法第59條適用。另手機應
已扣案僅未隨案移送，原審主文諭知顯有疑義等語。四、關於量刑本院之判斷
㈠刑之減輕事由
1.毒品危害防制條例第17條第2項部分
按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告二人 於偵查、原審及本院審理中，就其所為販賣第三級毒品犯行 均坦承不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定， 減輕其刑。
2.關於毒品危害防制條例第17條第1項部分 ⑴毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第 10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共 犯者，減輕或免除其刑。」之立法意旨，係為有效破獲上游 之製造、販賣、運輸毒品組織，鼓勵毒販供出所涉案件毒品 之來源，擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以 杜絕毒品氾濫，對查獲之毒販願意供出毒品來源，因而查獲 其他正犯或共犯者，採行寬厚之刑事政策，擴大適用範圍， 並規定得減免其刑。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與 其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯關係）之毒品由來 之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員據以對之發動 調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行而言。被 告供出毒品來源，與調查或偵查犯罪之公務員對該人發動調 查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果 關係；又法院非屬偵查犯罪機關或公務員，故不論被告在司 法警察（官）調查、檢察官偵查或法院審判中供出毒品來源 ，事實審法院僅須於言詞辯論終結前，調查被告之供出行為 是否已查獲毒品來源，而符合減免其刑之規定，以資審認， 即不能指為違法。
⑵被告游宸昊部分
被告游宸昊於113年9月6日警詢時供稱：我的毒品來源是「 小安」即陳柏安，他有叫我去販賣毒品；我跟暱稱為「LS」 之人的對話，就是「LS」告知我說「小安」要我去送這個客 戶，是這個客戶要買3.5公克的K他命；我和門號0000000000 00的對話就是在交易依托咪酯之煙彈；我和「小安」的通話 紀錄就是陳柏安指示我去賣毒品等語（偵39658卷第44至48 頁），是被告游宸昊於113年9月6日警詢時已明確指認被告 陳柏安，並提出具體事證。另臺北市政府警察局士林分局11 3年12月11日北市警士分刑字第1133062728號函說明四亦記 載：本案係因被告游宸昊為警方查獲持有第二級毒品大麻、 第三級毒品卡西酮及第三級毒品愷他命，經被告游宸昊向警 方供述及指認並向上溯源，因而查獲被告陳柏安等語（原審 訴字卷第71至72頁），堪認被告游宸昊已供出販賣毒品過程 中參與分工合作之共同正犯陳柏安，因而查獲被告陳柏安， 是被告游宸昊應依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減 輕其刑，並依法遞減之。
⑶被告陳柏安部分
查被告為警查獲後於警詢時供稱：我的毒品來源是在臺北市 萬華區好客撞球館跟一個暱稱叫「小品」的不詳男子拿的， 我不清楚他的年籍資料；「小品」住中和，大約15歲；我介 紹游宸昊去找「小品」即劉○寬買，然後我順便託游宸昊幫 我買7顆依託咪脂煙彈；於偵訊時供稱：我的愷他命、煙彈 來源是劉○寬、「小玄」等語（偵39658卷第14、24頁、偵34 707卷第65頁）。然證人劉○寬於警詢時證稱：我沒有賣依托 咪脂電子煙彈給被告陳柏安、游宸昊，我曾持有過的依托咪 脂電子煙彈是於113年8月中，在三重劉玟成住處跟劉玟成買 的，只買1顆，所以我不可能有東西可以賣給他們等語（偵3 9658卷第80頁）；於偵訊時證稱：我沒有提供愷他命、煙彈 給陳柏安販售等語（偵34707卷第229頁），已否認有交付愷 他命、含依托咪酯成分之煙彈給被告陳柏安之犯行。另證人 即共同被告游宸昊於偵訊時證稱：我不知道被告陳柏安毒品 上游為何等語（偵37305卷第36頁），而臺北市政府警察局 士林分局中華民國113年12月11日北市警士分刑字第1133062 730號說明二記載：劉○寬矢口否認有販售毒品予被告陳柏安 ，且經查未有劉○寬販售毒品予被告陳柏安之相關事證；另 有關暱稱「小玄」之人，因被告陳柏安未能提供其年籍資料 ，無法確定「小玄」之真實身分及相關涉案事證，故無法查 緝「小玄」到案等語（訴字卷第95頁），是本件並未有因被 告陳柏安之供述而查獲其他正犯或共犯之情事，難認有毒品
危害防制條例第17條第1項規定之適用。復於本院審理時改 口毒品來源為綽號「家浩」之人云云，經詢問辯護人是能否 提供「家浩」真實姓名年籍或年齡區間供傳喚，惟經其回復 均無法提供，本院自無法依其請求而為調查以實其說，無從 適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。 3.關於刑法第62條自首部分
被告游宸昊於原審雖主張被告游宸昊遭員警臨檢後主動坦承 起 訴 書 所 載 犯 罪 事 實，符合自首要件等語（訴字卷 第157頁）。然查，本案查獲過程係被告游宸昊遭員警查獲 持有大麻、卡西酮及愷他命，經員警檢視被告游宸昊手機電 磁紀錄，發現被告游宸昊有受暱稱「小安」之人指示販售依 拖咪酯之事證，經員警復訊，被告游宸昊始供稱受被告陳柏 安指示為本案犯行等情，有臺北市政府警察局士林分局113 年12月11日北市警士分刑字第1133062728號函及被告游宸昊 113年9月6日警詢筆錄在卷可按（偵39658卷第37至46頁、原 審訴字卷第71至72頁）。另觀諸被告游宸昊與暱稱「LS」之 人對話紀錄截圖，「LS」於113年7月8日傳送：「下午5.」 、「錦州街」、「3.5（一根香菸的圖案）」等語（他卷第2 9頁）；被告游宸昊與門號「+000000000000」之對話紀錄， 被告游宸昊傳送「我這幾天先把東西給你你發薪水在匯給我 或者無卡存款給我」等語（他卷第27頁）；被告游宸昊與「 小安」對話，「小安」於113年9月3日傳送「有一台7650」 、「白車，、「他說有看到你騎過去」等語（他卷第30頁） ，上開對話內容已可疑與毒品交易相關，是員警自上開對話 紀錄已可合理懷疑被告游宸昊涉嫌本案販賣毒品犯行，至被 告游宸昊嗣後供出交易毒品數量、種類、金額，及指認被告 陳柏安，並指明交易對象及細節，供員警追查交易毒品對象 ，核情僅屬自白而非自首，故本案難認被告游宸昊符合自首 要件。
4.刑法第59條適用部分
⑴按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。該項規定係立法 者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告 刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。是刑法第59條所 謂「犯罪之情狀」與刑法第57條所謂「一切情狀」云云，並 非有截然不同之領域，於裁判上審酌是否酌減其刑時，本應 就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之事項），予以全 盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，故適用 刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除刑法第57條所列舉事
由之審酌，且應配合所涉犯罪之法定最低度刑觀察其刑罰責 任是否相當。
⑵觀以被告二人所犯為毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三 級毒品罪，其法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 ,500萬元以下罰金。」，經依前開偵審中自白規定減輕其刑 後，被告游宸昊復依毒品危害防制條例第17條第1項遞減輕 其刑後，所得量處之法定最低度刑均已大幅降低，且被告2 人在客觀上實無可取足憐之處，且其等四肢健全，並無欠缺 靠己力謀生之能力，是其等於本案行為時，客觀上並無何不 得已而為之情形，復參以販賣毒品乃萬國公罪，購毒者為求 購毒衍生家破人亡或竊盜、搶奪或強盜他人財物，時有所聞 ，綜合觀察被告2人之客觀犯行與主觀惡性加以考量，難認 有何特殊之原因與環境足以引起一般同情，而無情輕法重、 顯可憫恕之處，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。 被告二人上開主張，均難可採。
㈡刑法第57條
1.原審爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人均明知愷他命 、依托咪酯係第三級毒品，損及國人身心健康，危害社會秩 序，向為國法所厲禁，猶無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，出 於營利之意圖，而為本案販賣毒品以牟利之犯行，且本案已 造成毒品流通且助長泛濫，所為實屬不該；惟念及被告2人 於偵查、審理時均坦承犯行，犯後態度尚可；審酌其等就本 案各自分工之地位、程度、情節；並斟酌被告陳柏安自陳高 中肄業之智識程度，從事殯葬業，經濟狀況勉持；被告游宸 昊自陳大學肄業，入監前從事臨時工，經濟狀勉持，暨其等 犯罪動機、目的、手段、素行等一切情狀，分別量處如附表 各編號所示之刑。並以被告2人所犯數罪反映出之人格特性 、刑罰及定應執行刑之規範目的、所犯各罪間之關連性及所 侵害之法益與整體非難評價等面向，分別就被告陳柏安、游 宸昊定其應執行之刑有期徒刑4年3月、2年6月。經核原判決 量刑應屬妥適。
2.被告二人上訴雖以前詞指摘原審量刑不當，並請求從輕量刑 云云，惟按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃事實 審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據， 應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已以行為人之責任為基 礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量 科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無 偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不 當。查被告二人所犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第 三級毒品罪犯行，業經原審審酌被告犯罪之動機、目的、手
段、參與犯罪之程度與分工情節、犯罪所生之危險，暨其生 活狀況、智識程度、犯罪後之態度等節，基於刑罰目的性之 考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素 而為刑之量定，並無違背公平正義之精神，客觀上亦不生量 刑失衡之裁量權濫用，被告二人所執前揭理由，認原審量刑 不當，請求從輕量刑，均經原審論駁在案，難認有理由，應 予駁回。
五、關於被告游宸昊手機沒收部分
被告游宸昊於原審準備程序時供稱：我使用手機（IPHONE 1 4 PRO MAX，金色，IMEZ0000000000000000、0000000000000 00含SIM卡，門號：0000000000）與被告陳柏安聯繫販賣毒 品等語（原審訴字卷第157頁），是上開物品為被告游宸昊 犯本案販賣毒品所用，原審依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，固非無見，惟查上開手機於113年9月6日 業已扣案，並於同年11月6日移入臺灣士林地方檢察署贓物 庫，有扣押物品清單在卷可查（見本院卷第121頁、第123頁 ），原審誤認該手機未扣案，並依刑法第38條第4項規定諭 知追徵價額，容有違誤，被告游宸昊就此部分上訴為有理由 ，自應由本院撤銷，改判如主文第二項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、毒品危害防制條例第19條第1項，判決如主文。本案經檢察官蔡偉逸到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 9 月 17 日 刑事第八庭審判長 法 官 廖建瑜 法 官 林孟皇 法 官 林呈樵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳佳伶中 華 民 國 114 年 9 月 17 日
附表：
編號 派貨者 送貨者 購買人 販賣時間 販賣地點 販賣毒品種類、數量、價金 原審罪名、宣告刑 1 陳柏安 游宸昊 不詳 113年7月8日下午5時許 ○○市○○區○○街附近 愷他命3.5公克，新臺幣（下同）3,500元（起訴書誤載為每公克0000-000元，應予更正） 陳柏安共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年柒月。 游宸昊共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年捌月。 2 陳柏安 游宸昊 黃亦廷 113年9月3日凌晨1時30分許 ○○市○○區○○街000號 依托咪酯菸彈3顆，共4,800元 陳柏安共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。 游宸昊共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。 3 陳柏安 游宸昊 陳煜翔 113年9月3日中午12時38分許（起訴書誤載為41分許，應予更正） ○○市○○區○○街附近 依托咪酯菸彈1顆，2,000元 陳柏安共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年柒月。 游宸昊共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年捌月。