臺灣高等法院刑事判決
114年度上訴字第3610號
上 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 劉興燭
選任辯護人 戴愛芬律師
被 告 李劉富
輔 佐 人 李劭剛
上列上訴人因傷害等案件，不服臺灣新竹地方法院112年度訴字
第116號，中華民國114年4月18日第一審判決（起訴案號：臺灣
新竹地方檢察署111年度偵字第11679號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決撤銷。
劉興燭犯傷害罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟
元折算壹日。緩刑貳年。
李劉富犯傷害罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟
元折算壹日。緩刑貳年。
犯罪事實
一、劉興燭之父與李劉富之母為兄妹，劉興燭與李劉富為四親等
之旁系血親關係，為家庭暴力防治法第3條第4款規定之家庭
成員關係，2人因土地通行權之糾紛致生嫌隙。劉興燭於民
國111年7月9日上午7時許，在新竹縣○○鎮○○路0段000巷內，
因李劉富手持高爾夫球桿對其揮舞，竟基於傷害之犯意，徒
手、持李劉富之高爾夫球桿毆打李劉富，致李劉富受有頭部
外傷併腦震盪、鼻骨、右側上頷骨閉鎖性骨折、右臉、左膝
鈍挫傷、左手肘擦挫傷、右下前、側門齒鬆動等傷害。而李
劉富基於傷害之犯意，以高爾夫球桿揮打劉興燭，致劉興燭
受有右肩、右手肘、右手腕、右手鈍挫傷、左膝擦挫傷等傷
害。
二、案經劉興燭、李劉富提起告訴，臺灣新竹地方檢察署檢察官
偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據。另按被告以外之人於審判外之陳述，
雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人
於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述
作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人
或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據
之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同
意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。
該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實
，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判
程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終
結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及
證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯
論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有
證據能力。查本件被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述
屬傳聞證據部分，檢察官、被告2人、辯護人、輔佐人於本
院準備程序中並未爭執證據能力，且迄於言詞辯論終結前亦
未聲明異議，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌
後認為適當，均應認於本案有證據能力。
二、另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分，與本案均
有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不
法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有
證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、
被告2人、辯護人、輔佐人充分表示意見，自得為證據使用
。
貳、本院之判斷
一、被告之辯解、辯護人之辯護內容
㈠上訴人即被告劉興燭坦認犯罪，惟稱：被告2人已和解，請從
輕量刑等語。辯護人辯護稱：依據原審勘驗筆錄內容，李劉
富已經持高爾夫球桿揮打劉興燭，劉興燭才去搶高爾夫球桿
，李劉富再把劉興燭推到地上，隨即自己也倒在地上，後來
劉興燭才起身跨坐李劉富身上，可見是李劉富先動手，才造
成劉興燭受傷害，李劉富不是正當防衛，反而是劉興燭反擊
。原判決量處劉興燭有期徒刑8月實屬過重，請改判有期徒
刑6月以下，並給予易科罰金機會。且因被告2人業已達成和
解，劉興燭給付新臺幣（下同）30萬元予李劉富，請依法宣
告緩刑等語。
㈡被告李劉富否認犯罪，辯稱：我是正當防衛等語。
二、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由
㈠上訴人即被告劉興燭於犯罪事實一所載時、地，徒手毆打告
訴人李劉富成傷之事實，業據證人即告訴人李劉富於警詢、
偵訊中指訴、具結證述明確（見竹檢111年度偵字第11679號
卷《下稱（偵11679卷》第34至38頁、72至74頁）。並有李劉
富之東元醫療社團法人東元綜合醫院111年7月9日、111年7
月21日診斷證明書2份（見偵11679卷第42至43頁）、現場照
片（見偵11679卷第54至56頁）、李劉富傷勢照片（見偵116
79卷第56至58、84頁）、臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院
）109年竹北簡字第301號民事簡易判決、111年度簡上字第9
0號民事判決（見本院卷第37至41、43至47頁）附卷可稽。
且有監視器影像光碟（置於偵11679卷末袋內）、監視器影
像截圖（見偵11679卷第16至22、44至50頁）；原審勘驗上
開光碟，並製作如【附件】所載內容之勘驗筆錄（見原審卷
第69至74頁）在卷可查。另據被告劉興燭於偵訊、原審及本
院坦認犯行（見偵11679卷第6至7、12、73至74頁，原審卷
第40、100至101頁），是認被告劉興燭之任意性自白內容與
事實相符，堪足採認為真實。
㈡被告李劉富於犯罪事實一所載時、地，持高爾夫球桿毆打告
訴人劉興燭成傷之事實，業據證人即告訴人劉興燭於警詢中
指訴、偵訊中具結證述明確（見偵11679卷第10至12、13至1
4、73至74頁）。並有劉興燭之東元醫療社團法人東元綜合
醫院111年7月9日診斷證明書1份（見偵11679卷第23頁）、
劉興燭傷勢照片（見偵11679卷第59至60頁）、新竹地院111
年度竹北簡字第279號刑事簡易判決（見本院卷第49至50頁
）附卷可稽。且有監視器影像光碟（置於偵11679卷末袋內
）、監視器影像截圖（見偵11679卷第16至22、44至50頁）
；原審勘驗上開光碟，並製作如【附件】所載內容之勘驗筆
錄（見原審卷第69至74頁）在卷可查。另據被告李劉富於原
審坦認傷害犯行，僅辯稱為正當防衛等語（見原審卷第101
至102、103頁），是認被告李劉富關於傷害部分之任意性自
白內容與事實相符，堪足採認為真實。
㈢至被告李劉富主張正當防衛乙節。惟查：
⒈刑法第23條規定：「對於現在不法之侵害，而出於防衛自
己或他人權利之行為，不罰。」係以行為人主觀上具有防
衛之意思，客觀上存有緊急防衛情狀之現在不法侵害，出
於防衛自己或他人權利，且所施之防衛手段須具有必要性
為要件。所謂「不法之侵害」，係指對於自己或他人之權
利施加實害或危險之違反法秩序行為。所稱「現在」，乃
有別於過去與將來，係指不法侵害依其情節迫在眉睫、已
經開始、正在繼續而尚未結束而言。若不法侵害已成過去
或預料有侵害而不法侵害尚未發生，則其加害行為，均無
由成立正當防衛。因此，若侵害業已過去，或無從分別何
方為不法侵害之互毆行為，均不得主張正當防衛（最高法
院114年度台上字第1645號判決參照）。
⒉經查：
⑴依據附件編號2所載勘驗內容，被告2人各有『靠近』、『高
舉』、『推擠』、『環住』、『壓制』、『揮動』、『推開』、『使
用手中的高爾夫球桿』、『揮打』、『環住』、『搶』、『推倒
』等互相攻擊、毆打
動作；參以告訴人劉興燭所受「右肩、右手肘、右手腕
、右手鈍挫傷、左膝擦挫傷」等傷勢，含有遭傷害之攻
擊傷，並非僅因被告李劉富之防衛行為所造成之抵禦傷
，已然無從分別何方為不法侵害，可見被告2人為互毆
行為。
⑵從而，在被告2人互毆過程中，依上開說明，被告李劉富
自不能援引正當防衛為由而阻卻違法，被告李劉富以正
當防衛等語置辯，自不足採。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告2人之上開犯行，均堪予認定
，自應依法予以論科。
三、罪名
㈠按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之
行為；家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為
而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款
、第2款分別定有明文。本案被告2人之父母為兄妹關係，此
為被告2人所不爭執（見本院卷第119、122頁），核屬家庭
暴力防治法第3條第4款所定「現為四親等以內之旁系血親」
之家庭成員關係。
㈡核被告劉興燭、李劉富所為，均係犯刑法第277條第1項傷害
罪。雖被告2人之上開犯行，同時屬家庭暴力防治法第2條第
2項之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法並無罰則規定，被
告2人之犯行，逕依刑法之規定予以論科。
㈢按侵害個人生命、身體之犯罪，對於被害人之行動自由類多
有所妨害，如果妨害自由即屬該侵害生命、身體犯罪行為之
一部分時，自為該行為所包攝，勿庸另論以妨害自由之罪（
最高法院88年度台上字第1753號判決意旨參照）。查被告劉
興燭於原審時坦承於傷害、確有騎坐在告訴人李劉富身上致
其無法自由移動乙情(見原審卷第102至103頁)，核與附件之
勘驗內容相符，堪可認定。依前開說明，該騎坐於李劉富身
上之壓制行為，應已為實害較重之傷害行為所吸收而不再論
究，公訴意旨認被告劉興燭此部分行為係犯強制罪，並與上
開傷害罪為一行為觸犯數罪名而屬想像競合犯，容有誤會，
併此敘明。
㈣接續犯
被告2人以附件所載方式傷害告訴人2人之行為，時間密接，
地點相同，所侵害法益同一，均基於同一犯意，為達同一目
的之密接行為，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全
觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視
為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為
合理，皆屬接續犯之包括一罪。
參、撤銷改判之理由、科刑審酌事由
一、原審因認被告劉興燭之犯行明確，予以論罪科刑，固非無見
，惟查：
㈠被告2人為家庭暴力防治法第3條第4款所定「現為四親等以內
之旁系血親」之家庭成員關係，被告2人所為本案犯行，同
時屬家庭暴力防治法第2條第2項之家庭暴力罪，原審漏未論
述家庭成員關係、家庭暴力罪，容有未洽。
㈡被告劉興燭所為犯罪情節，並非純粹攻擊者，原判決認定其
犯罪手段、惡性，尚有未洽。
㈢被告李劉富非單純排除攻擊所為抵抗行為，不符合正當防衛
之要件，原審疏未詳查，認被告李劉富所為，符合正當防衛
之規定，而為被告李劉富無罪之諭知，亦有違誤。
㈣被告2人於本院審理中達成調解，被告劉興燭當場給付30萬元
予李劉富等情，有新竹地院113年度訴字第631號調解筆錄在
卷可查（見本院卷第127至129頁），原審未及審酌上情。
二、被告劉興燭上訴指摘原審量刑過重、檢察官上訴主張被告李
劉富係基於傷害故意而為之，指摘原判決不當，均有理由；
原判決另有上開未及審酌之處，原判決自屬無可維持，應由
本院予以撤銷改判。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人為四親等之旁系血
親之家庭成員關係，因土地通行權之糾紛已生嫌隙，2人於
犯罪事實一所載時、地，李劉富先持高爾夫球桿進入劉興燭
之鐵門內，適劉興燭返回住處而發覺，2人發生口角爭執，
均不思理性解決糾紛，竟如附件所載之方式傷害對方，致告
訴人2人受有前開傷勢，被告2人所為均值非難；併審及被告
劉興燭犯後坦承犯行、被告李劉富主張正當防衛，及被告2
人達成調解、全額給付調解金（見本院卷第127至129頁之調
解筆錄）等犯後態度；復考量被告2人素行、犯罪之動機、
目的、手段，告訴人2人所受傷害程度不同；兼衡被告2人於
本院自陳之智識程度、家庭生活經濟狀況（見本院卷第122
頁）等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑，均諭 知易科罰金之折算標準。
肆、被告2人均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法 院前案紀錄表在卷足按，其等因一時失慮致罹刑章，且被告
2人業已達成調解，劉興燭給付30萬元予李劉富，並於調解 筆錄記載「互不追究」之意（見本院卷第127頁），其等經 此次偵審程序，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認其等所 受宣告之刑以暫不執行為適當，均依刑法第74條第1項第1款 之規定，併予宣告緩刑2年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官黃立夫、蔡沛螢提起公訴，檢察官黃品禎提起上訴，檢察官樊家妍到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 9 月 25 日 刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌 法 官 郭豫珍 法 官 黃美文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 彭威翔 中 華 民 國 114 年 9 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。【附件】
編號 原 審 勘 驗 結 果 1 07：01：00～07：01：14 畫面中間有柏油道路及鐵網門、道路兩側有草叢、高大樹叢。有1位平頭男子（即『李劉富）、手持著1把高爾夫球桿』，將該鐵網門打開。此時有1男子（即劉興燭）騎乘著機車由畫面左側上方處騎來、並停駛在畫面中間上方處。 2 07：01：15～07：01：37 劉興燭下車並摘下頭頂的安全帽，同時間李劉富背對著畫面走向劉興燭，劉興燭則穿越馬路、跑向李劉富所在之處，此時李劉富雙手高舉握著高爾夫球桿、站著不動（07：01：16）。2人又往對方走『靠近』幾步，李劉富雙手仍『高舉』握著高爾夫球桿，接著劉興燭即先走向前用手『推擠』李劉富、並以左手『環住』李劉富的脖子處、『壓制』李劉富退至畫面左側草叢處；而李劉富於脖子被環住前，原手中高舉的高爾夫球桿已稍微往下放，在脖子被環住後即放下垂於身旁（07：01：19～07：01：21）。李劉富『揮動』手、要『推開』劉興燭並『使用手中的高爾夫球桿』往劉興燭身上『揮打』，而劉興燭亦一直近身靠近李劉富、一隻手要『環住』李劉富、另一隻手則要『搶』該高爾夫球桿，李劉富將劉興燭先『推倒』在地面上、隨即自己也倒在地面上（07：01：31），接著劉興燭即反身起來『跨坐』在李劉富身上，一手並『拉』著李劉富手中的高爾夫球桿。 3 07：01：38～07：01：47 劉興燭手持著高爾夫球桿對著倒坐在地面上的李劉富至少揮打兩次，當李劉富欲起身時，劉興燭隨即用左手推李劉富的頭部並使之再次倒地，李劉富亦掙扎著要搶該高爾夫球桿，劉興燭則先用腳往李劉富身上踢、再揮拳打李劉富。 4 07：01：48～07：02：27 李劉富全身倒臥在地面上，此時劉興燭坐在李劉富身上、壓制李劉富（07：01：48），接著可見劉興燭有用手持續揮打李劉富之動作。不久後，有1頭頂略禿、身穿短袖、七分褲之男子（下稱甲男）從畫面右下方跑往2人所在之處（07：02：03）與劉興燭交談一下，劉興燭仍坐在李劉富身上，接著劉興燭又揮拳打李劉富（07：02：17），李劉富掙扎著要起身，劉興燭則持續騎坐在李劉富身上，甲男則站在2人旁邊。 5 07：02：28～07：03：34 有1名短髮、身穿短袖、長褲之婦人（下稱乙女）往3人所在之處走去，劉興燭則持續騎坐在李劉富身上，並時不時就揮拳打往李劉富身上；甲男、乙女交談著。不久後，甲男、乙女往畫面下方走去、消失於畫面中（07：03：34）。 6 07：03：35～07：05：42 劉興燭仍持續騎坐在李劉富身上，並時不時就揮拳打往李劉富身上。不久後，有1名短髮、身穿短袖、長褲之男子（下稱丙男）由畫面右下方跑向劉興燭與李劉富所在之處（07：04：49），丙男對著倒地的李劉富邊說話、邊以手勢比劃著，接著丙男從劉興燭手上拿來手機往劉興燭與李劉富方向有拍攝的動作。嗣乙女出現在畫面右下方處（07：05：10），乙女站著觀看著丙男、劉興燭與李劉富所在之處，一會兒又離去、消失於畫面中（07：05：32），同時間可見丙男往劉興燭與李劉富方向有說話、拍攝的動作。 7 07：05：43～07：08：22 劉興燭從原本騎坐在李劉富身上的姿勢站了起來，劉興燭與丙男不時還對著仍倒在地的李劉富說話，丙男同時間仍持著手機往李劉富方向有拍攝動作。劉興燭走靠近李劉富並彎著腰與他交談一會兒（07：06：13），嗣劉興燭站直身，邊與李劉富對話、邊往畫面中間上方走去又折返走回，丙男仍持著手機往李劉富方向有拍攝動作。劉興燭、丙男邊與李劉富對話，偶爾有手勢比劃著（07：06：43～08：22）。 8 07：08：23～07：09：36 李劉富以右手撐著高爾夫球桿站了起來，並往畫面中間上方走去、消失於畫面中（07：08：44），同時間劉興燭將鐵網門關上，丙男則仍持著手機往李劉富方向有拍攝動作。嗣丙男將手中的手機拿給劉興燭後、轉身往畫面右下方走去、消失於畫面中（07：09：07），劉興燭則從鐵網門旁邊繞過並往畫面中間上方走去機車停放處，然後騎乘著機車消失於畫面中（07：09：36）。 9 07：09：37～07：09：59 畫面中無人。