臺灣高等法院刑事判決
114年度上訴字第3578號
上 訴 人
即 被 告 章秉献
指定辯護人 本院公設辯護人嚴孟君
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北
地方法院113年度訴字第1514號，中華民國114年4月28日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署113年度偵字第34489號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本院審理範圍
㈠按刑事訴訟法第348條規定：（第1項）上訴得對於判決之一
部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部
分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理
者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收
或保安處分一部為之。
㈡查上訴人即被告章秉献(下稱被告)於本院審理時言明僅就量
刑部分提起上訴（見本院卷第53頁），則本件上訴範圍只限
於原判決之刑部分，就本案犯罪事實、論罪及沒收部分，均
如第一審判決所記載（如附件）。
二、本院審理結果，認原審以被告所為，係犯毒品危害防制條例
第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，依刑法第25
條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項之規定遞減其刑，
並審酌被告明知異丙帕酯屬第三級毒品，具高度成癮性及濫
用性，對於國民健康及家庭、社會健全危害甚鉅，竟無視政
府向來嚴禁毒品之禁令，為圖不法利益，將含有異丙帕酯成
分之煙彈販賣予他人，助長毒品氾濫之風，所為自應非難。
惟衡酌被告犯後始終坦承犯行之態度，兼衡被告於本案販賣
第三級毒品之數量、動機、手段、情節、犯罪分工方式，及
其自述之智識程度與家庭生活狀況等一切情狀，量處有期徒
刑2年2月。經核原審之量刑尚屬妥適。
三、被告上訴意旨略以：被告有指認上手「林冠廷」，原審函詢
後雖無查獲，然警方怠惰不為偵查之不利益不應由被告承擔
，請適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定，並作為犯
後態度良好之量刑審酌事項。本件被告係遭員警誘捕偵查而
未遂，自始坦承犯行，分別依刑法第25條第2項及毒品危害
防制條例第17條第2項遞減其刑，而被告素行良好，目前於
早餐店工作，工作之餘從事販賣水餃，經濟狀況勉持，且本
件被告為初犯，於本案中擔任最底層角色，風險最大、報酬
最低，次數僅1次、交易金額僅新臺幣8,000元，毒品也沒有
實際流入市面，對社會所生危害有限，又供出共犯「林冠廷
」，另提供愷他命來源為微信暱稱「宇飛」之人，請審酌上
情，依刑法第59條酌減其刑。被告願意向公庫支付一定金額
，也願提供勞務，請撤銷原判決，量處有期徒刑2年以下刑
期，並給予附條件緩刑之機會，以利被告自新云云。惟：
㈠本案無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用
被告固於偵查中供稱係由「林冠廷」指示其從事本案販賣第
三級毒品犯行云云，然經原審函詢臺灣臺北地方檢察署及臺
北市政府警察局信義分局有無因被告供出本案毒品來源而查
獲其他正犯或共犯一節，臺灣臺北地方檢察署及臺北市政府
警察局信義分局均函覆並未因被告之供述因而查獲其他正犯
或共犯等情，此有臺北市政府警察局信義分局民國114年2月
3日北市警信分刑字第1143011794號函、臺灣臺北地方檢察
署114年2月11日北檢力岡113偵34489字第1149012126號函等
件在卷可參（見原審卷第43、57頁）。且依卷內資料，亦查
無被告所稱「林冠廷」、「宇飛(請打語音)」之涉案畫面，
尚難認本件被告有「供出毒品來源，因而查獲」之減刑事由
。從而，本案並無因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯
或共犯，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕
或免除其刑。
㈡本案並無刑法第59條之適用
⒈按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定
最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑
，固然包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕事由時，則
係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘
被告另有其他法定減輕事由，應先適用該法定減輕事由減輕
其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之
最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其
刑（最高法院105年度台上字第2625號判決意旨參照）。
⒉被告所犯販賣第三級毒品未遂之犯行，已依刑法第25條第2項
及毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，相較毒品
危害防制條例第4條第3項之法定刑，已有所減輕。再者，衡
以被告無視於政府反毒政策及宣導，明知販賣毒品對社會治
安之破壞及國人身心健康之戕害甚鉅，染毒更能令人捨身敗
家，毀其一生，仍甘冒重典販賣毒品，復考量被告正值青壯
，尤應依循正軌獲取所得，其於本案所為，相較於安分守己
者，顯無法引起一般人之同情或憫恕，自應為其行為負責，
難認有何情輕法重，在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕
之處，自無再適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
㈢被告主張從輕量刑部分
⒈按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟
已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽
指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判決意旨參照)
。
⒉查原審已依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2
項規定減輕其刑，並就被告所犯之罪量刑時，審酌上開各情
，依刑法第57條各款之一切情狀，包括審酌被告犯罪情節、
所生損害、犯後態度等節，並於法定刑度之內，予以量定，
客觀上並無明顯濫權或輕重失衡之情形，亦未違反比例原則
，原審判決之量刑，並無何違法或不當而構成應撤銷之事由
可言。從而，被告請求從輕量刑，亦無可採。
㈣被告請求宣告緩刑部分
刑法第74條第1項規定：「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金
之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣
告2年以上5年以下之緩刑，……」。而本件被告所犯之罪，其
宣告刑超過有期徒刑2年，顯與緩刑之要件不符，自無從對
被告為緩刑宣告。
㈤綜上，本件被告上訴以前揭情詞對原判決而予指摘，為無理
由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官林鋐鎰提起公訴，檢察官洪淑姿到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 9 月 10 日 刑事第十一庭 審判長法 官 張江澤 法 官 廖建傑 法 官 章曉文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 賴威志 中 華 民 國 114 年 9 月 10 日
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣臺北地方法院刑事判決
113年度訴字第1514號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 章秉献 ○ (民國00年0月00日生) 身分證統一編號：Z000000000號 住○○市○○區○○街000號2樓 居桃園市○○區○○○路000號14樓選任辯護人 劉世興律師
上列被告因違反毒品違反防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第34489號），本院判決如下： 主 文
章秉献共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年貳月。扣案如附表編號一至七所示之物沒收。
事 實
一、章秉献明知異丙帕酯為毒品違反防制條例第2條第2項第3款 所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，與真實 年籍姓名不詳使用「微信」通訊軟體暱稱「蒔柒傳播 主控 七七 沒回電話」之人共同基於販賣第三級毒品之犯意，謀 議由暱稱「蒔柒傳播 主控七七 沒回電話」之人張貼販賣毒 品訊息，並與買家商議交易事宜，再由章秉献出面完成交易 。謀議既定，暱稱「蒔柒傳播 主控七七 沒回電話」之人即 於民國113年10月1日11時許前某時，在「微信」通訊軟體內 有499名成員之「Au girls國內外伴遊飯」群組張貼販賣毒 品之訊息，並於該日將如附表編號一至六所示填裝菸彈之工 具及含有第三級毒品異丙帕酯成分之菸彈交給章秉献。適臺 北市政府警察局信義分局員警於同日11時許執行網路巡邏發
現該訊息，佯裝購毒者與暱稱「蒔柒傳播 主控七七 沒回電 話」之人聯繫，雙方約定以新臺幣（下同）8,000元價格交 易含有第三級毒品異丙帕酯成分之菸彈3顆，暱稱「蒔柒傳 播 主控七七 沒回電話」之人復將約定交易時間及地點轉知 章秉献，待章秉献依約於同日15時許前往新北市○○區○○路00 0巷00號與喬裝購毒者之員警進行交易，員警當場表明身分 ，並扣得如附表所示之物品，始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局信義分局（下稱信義分局）報告臺灣 臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查後起訴。 理 由
壹、程序事項：
本案所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據 程序，檢察官、被告章秉献及其辯護人均不爭執各該證據之 證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述 所引用證據之證據能力均無疑義。
貳、實體事項：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠上開犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理中供陳不諱（見 偵字卷第15至30、137至140頁，本院訴字卷第72、120頁） ，復有現場照片及扣案物照片（見偵字卷第57至59頁）、通 訊軟體對話紀錄翻拍照片（見偵字卷第95至98頁）、職務報 告（見偵字卷第99頁）存卷可考，扣案如附表編號一、二所 示之菸彈及電子菸油，均經檢出異丙帕酯成分，此有交通部 民用航空局航空醫務中心113年10月17日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書（見偵字卷第158至159頁）存卷可參，復有如 附表編號三至六所示之物扣案可證，足徵被告前揭任意性自 白與事實相符，應堪採信。
㈡按販賣第三級毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特 之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量， 而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求 量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查 獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一 概而論；然近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及 販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設 若無利可圖或有特別情形，衡情一般持有毒品之人當無輕易 將所持毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，有被查獲 移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理；職是之故 ，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認 係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之 事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞
僥倖，而失情理之平。查被告於本院審理中供稱：暱稱「蒔 柒傳播 主控七七 沒回電話」之人允諾若完成交易會給伊2, 000元等語（見本院訴字卷第121頁）， 倘「蒔柒傳播 主控 七七 沒回電話」之人無利可圖，又豈會有償僱用被告替其 出面交易毒品，可見被告與「蒔柒傳播 主控七七 沒回電話 」之人確有販賣毒品以牟利之情形，主觀上確具有藉此營利 之意圖，亦至明灼。
㈢從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。二、論罪科刑：
㈠按異丙帕酯為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第 三級毒品，依法不得販賣及意圖販賣而持有。又按員警佯稱 欲購買毒品，雖無實際購毒之真意，但行為人既有販賣毒品 之故意，且依約攜帶毒品前往交付，即已著手實施販賣毒品 之行為，惟因收受毒品之員警原無買受毒品之意思，其虛與 行為人買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事 實上不能真正完成買賣毒品之行為，應僅論以販賣毒品未遂 罪。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第 3項之販賣第三級毒品未遂罪。
㈡被告於販賣第三級毒品前意圖販賣而持有第三級毒品之低度 行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈢被告與暱稱「蒔柒傳播 主控七七 沒回電話」之人就本案販 賣第三級毒品未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共 同正犯。
㈣刑之減輕事由
1.被告著手實施本案販賣第三級毒品犯行後，因購毒者為員警 所喬裝而不遂，為未遂犯，所生損害較既遂者為輕，爰依刑 法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。 2.適用毒品危害防制條例第17條第2項規定之說明： 按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判 中均自白者，減輕其刑，該條例第17條第2項定有明文。經 查，被告於偵查及本院審理中均自白本案販賣第三級毒品未 遂犯行，業經認定如前，自應依毒品危害防制條例第17條第 2項規定減輕其刑，並依法遞減之。
3.不適用毒品危害防制條例第17條第1項規定之說明： 按犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，供出 毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑， 此觀該條例第17條第1項規定即明。經查，被告固於偵查中 供稱係由「林冠廷」指示其從事本案販賣第三級毒品犯行云 云（見偵字卷第15至30、137至140頁），然經本院函詢信義 分局、臺北地檢署是否有因被告上開供述查獲其他正犯或共
犯之情形，信義分局及臺北地檢署均回稱並未因被告之供述 因而查獲其他正犯或共犯等語，此有信義分局114年2月3日 北市警信分刑字第1143011794號函、臺北地檢署114年2月11 日北檢力岡113偵34489字第1149012126號函（見本院訴字卷 第43、57頁）在卷可考，顯見本案並未因被告上開供述因而 查獲「林冠廷」，自未能適用上開規定減輕或免除其刑。 ㈤爰審酌被告明知異丙帕酯屬第三級毒品，具高度成癮性及濫 用性，對於國民健康及家庭、社會健全危害甚鉅，竟無視政 府向來嚴禁毒品之禁令，為圖不法利益，將含有異丙帕酯成 分之菸彈販賣予他人，助長毒品氾濫之風，所為自應非難。 惟衡酌被告犯後始終坦承犯行之態度，兼衡被告於本案販賣 第三級毒品之數量、動機、手段、情節、犯罪分工方式，及 其自述之智識程度及家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文 所示之刑。
㈥不予宣告緩刑之說明
被告及辯護人雖請求本院給予緩刑宣告等語，惟本院就被告 本案犯行所宣告之刑已逾有期徒刑2年，不符合刑法第74條 第1項所定之要件，依法自無從宣告緩刑。
三、沒收部分
㈠扣案如附表編號一所示之菸彈，為被告本案販售與員警或預 備販售之毒品，業據被告供陳在卷，又被告亦供稱暱稱「蒔 柒傳播 主控七七 沒回電話」之人將如附表編號三至六所示 之空菸彈殼、菸彈底座、電子菸主機、空分裝瓶交由其裝填 菸彈等語（見本院訴字卷第119頁），由此可推論如附表編 號二所示之電子菸油亦應係由「蒔柒傳播 主控七七 沒回電 話」之人交與被告供填充菸彈，並預備販賣與他人所用，又 如附表編號一、二所示之菸彈及電子菸油，經鑑驗後，均檢 出異丙帕酯成分，此有交通部民用航空局航空醫務中心113 年10月17日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（見偵字卷第1 58至159頁）存卷可參，核屬違禁物，而盛裝上開毒品之瓶 子及彈殼，與所沾留之毒品客觀上難以析離，亦無析離實益 ，應整體視為第三級毒品而同屬違禁物，爰均依刑法第38條 第1項規定宣告沒收。至鑑驗耗損之毒品，既已滅失，自毋 庸宣告沒收。
㈡扣案如附表編號三至六所示之物，係由暱稱「蒔柒傳播 主控 七七 沒回電話」之人交與被告裝填菸彈供預備販售之用， 業據被告供陳在卷（見本院訴字卷第119頁），是此乃被告 所有供其預備犯罪所用，應依刑法第38條第2項前段規定宣 告沒收。
㈢被告供稱本案係使用如附表編號七所示之行動電話聯繫販賣
毒品事宜等語（見本院訴字卷第119頁），自應依毒品危害 防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈣扣案如附表編號八、九所示之物，經鑑驗後，雖亦檢出含有 第三級毒品愷他命成分等情，有上開毒品鑑定書可查，惟被 告供稱係供己施用所剩餘（見本院訴字卷第119頁），卷內 復無證據足證與被告本案犯行有關，亦無證據證明被告持有 此部分第三級毒品純質淨重達五公克以上，則被告持有此部 分第三級毒品即非毒品危害防制條例處罰之犯罪行為，本院 尚無從宣告沒收銷燬，惟仍應由行政機關依毒品危害防制條 例第18條第1項後段之規定沒入銷燬，併此敘明。 ㈤至如附表編號十至十二所示之物，並無證據證明與被告本案 犯行有關，自毋庸宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官林鋐鎰提起公訴，檢察官葉芳秀到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 4 月 28 日 刑事第四庭 審判長法 官 李佳靜 法 官 謝昀芳 法 官 郭子彰上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李璁潁中 華 民 國 114 年 4 月 28 日附表：
編號 扣案物品名稱及數量 一 含異丙帕酯成分之菸彈4顆 二 含異丙帕酯成分之電子菸油1瓶（毛重30.1570公克，驗前淨重19.7370公克，取樣0.0212公克，驗餘淨重19.7158公克） 三 空菸彈殼1批 四 菸彈底座1批 五 空分裝瓶1批 六 電子菸主機1支 七 搭配門號0000000000號之行動電話1具（含SIM卡1枚） 八 含愷他命成分之白色結晶1罐（毛重8.7770公克，驗前淨重2.4790公克，取樣0.0005公克，驗餘淨重2.4785公克） 九 CHANEL方形菸盒1個（內含卡片1張及吸管1支） 十 夾鏈袋1批 十一 電子磅秤1台 十二 iPad Air2平板電腦1台