臺灣高等法院刑事判決
114年度上訴字第3397號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 SOH SIAU PO(中文姓名：蘇小坡)
選任辯護人 楊貴森律師
上 訴 人
即 被 告 陳睿宇
選任辯護人 何盈德律師
上列上訴人等因被告等詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院113
年度金訴字第2569號，中華民國114年2月7日第一審判決（起訴
案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第62368號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於SOH SIAU PO及陳睿宇科刑之部分均撤銷。
上開撤銷部分，SOH SIAU PO及陳睿宇各處本院判決附表編號1「
本院判決主文」欄所示之刑。
其他上訴駁回(即原審判決附表編號8沒收部分)。 事 實
一、SOH SIAU PO（馬來西亞籍，中文姓名：蘇小坡）與陳睿宇 於民國113年11月間，加入真實姓名年籍不詳、暱稱「喬尼 娜逼漾」、「酋長」、「財庫」等人所屬詐欺集團，約定由 SOH SIAU PO擔任取款車手，負責向被害人收取詐欺贓款， 陳睿宇則擔任監控手，負責監控車手向被害人收款。緣詐欺 集團成員「蘇雅文」等人自113年9月起，以如附表所示之方 式，向如附表所示之被害人收取款項，嗣陳睿宇駕駛車牌號 碼000-0000號自用小客車至現場監控、把風，避免SOH SIAU PO或詐欺贓款遭查緝，旋遭埋伏一旁之員警當場逮捕而未 得手。
二、案經朱鳳雪訴由新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、審理範圍
一、按刑事訴訟法第348條係規定：（第1項）上訴得對於判決之
一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之 部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受 理者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒 收或保安處分一部為之。原審認定被告SOH SIAU PO犯三人 以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑8月，扣案如原判決 附表編號1、2所示之物及犯罪所得新臺幣(下同)1萬元均沒 收。被告陳睿宇犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒 刑8月，扣案如附表編號5、8所示之物均沒收。原審判決後 ，檢察官、被告提起上訴，檢察官、被告SOH SIAU PO及其 辯護人均表示僅就量刑部分上訴，被告陳睿宇及其辯護人則 均表示僅就量刑及原審判決附表編號8沒收部分上訴（見本 院卷第152頁），故本案審判範圍係以原判決所認定之犯罪 事實為基礎，審查原審判決量刑、原審判決附表編號8之沒 收及其裁量審酌事項是否妥適。關於被告量刑所依據之犯罪 事實、所犯法條（罪名）及原審判決附表編號8以外沒收部 分，均按照第一審判決書之認定及記載。
二、前引之犯罪事實，業據原判決認定在案，非在審理範圍內， 惟為便於檢視、理解案情，乃予以臚列記載，併此敘明。貳、實體方面
一、罪名部分：
㈠核被告SOH SIAU PO、陳睿宇所為，均係犯刑法第339條之4第 2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪、刑法第2 16條、第210條之行使偽造私文書罪、刑法第216條、第212 條之行使偽造特種文書罪、組織犯罪防制條例第3條第1項後 段之參與犯罪組織罪、洗錢防制法第19條第2項、第1項後段 之一般洗錢未遂罪。
1.吸收犯：
渠等與本案詐欺集團不詳成員共同偽造印文之行為，係偽造 私文書之階段行為，又偽造私文書、特種文書之低度行為， 復為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。
2.共同正犯：
被告SOH SIAU PO、陳睿宇與「喬尼娜逼漾」、「酋長」及 渠等所屬之詐欺集團成員間，有犯意聯絡及行為之分擔，應 論以共同正犯。
3.想像競合犯：
被告SOH SIAU PO、陳睿宇所犯上開行為間具有行為局部、 重疊之同一性，應認所犯係以一行為同時觸犯上開數罪名為 想像競合犯，應依刑法第55條規定，均從一重依刑法第339 條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪處 斷。
4.不併科罰金之理由：
本案被告等人依想像競合所犯輕罪雖有「應併科罰金」之規 定，惟審酌被告等人於本案係擔任取款轉交之車手角色，所 為係未遂而遭查獲等節，暨其等侵害法益之類型與程度、經 濟狀況、因犯罪所保有之利益，以及本院所宣告有期徒刑之 刑度對於刑罰儆戒作用等各情，經整體評價後裁量不再併科 輕罪之罰金刑，俾調和罪與刑，使之相稱，且充分而不過度 。
5.公訴意旨雖未論及被告SOH SIAU PO、陳睿宇有參與犯罪組 織之犯罪事實，惟此部分與被告SOH SIAU PO、陳睿宇上開 所為如加重詐欺取財未遂、洗錢未遂等部分有想像競合犯之 裁判上一罪關係（詳前述），自為起訴效力所及，且該罪名 業經原審及本院審理中均當庭告知被告SOH SIAU PO、陳睿 宇（見原審金訴卷第69、76頁、本院卷第150頁），自已無 礙於其等之防禦權，本院自應併予審理。
㈡刑之減輕事由：
1.未遂犯：
被告SOH SIAU PO、陳睿宇因著手詐欺取財而未遂，衡其等 情節較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑 。
2.詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之規定： 按犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得 ，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑，詐欺犯罪危害防制條 例第47條前段定有明文。經查：被告SOH SIAU PO、陳睿宇 於偵查及原審、本院審理時均自白本件加重詐欺犯行（見偵 卷第427、419頁、原審金訴卷第32、70、82頁、本院卷第15 8頁）：
⑴被告SOH SIAU PO部分：
被告SOH SIAU PO於原審審理時固陳稱：伊願意繳回犯罪所 得，可以從伊扣到之現金中沒收等語(見原審金訴卷第78頁) ，然查，詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定之適用，須 被告「自動繳交」其犯罪所得者，始得減輕其刑，亦即，須 有「自動繳交」之行為始符法律之規定，並非以被告同意由 扣得現金中以「沒收」充作「繳交之標的」，否則，即與法 律之規定未合。是以，被告SOH SIAU PO於原審審理時陳稱 ：伊願意繳回犯罪所得，可以從伊扣到之現金中沒收乙節， 自難認為合於詐欺犯罪危害防制條例第47條前段所指「自動 繳交犯罪所得」之要件。惟被告SOH SIAU PO於本院審理時 ，已與被害人朱鳳雪和解，依其給付方式，已當庭給付20萬 元予被害人朱鳳雪等節，有和解筆錄附卷可稽(見本院卷第1
45至146頁)，故被告SOH SIAU PO因和解而給付之金額，已 高於其所陳稱於本案所犯罪所得1萬元之金額(見原審金訴卷 第32頁)，故被告SOH SIAU PO上開當庭給付被害人朱鳳雪之 金額，自足認已合乎上開自動繳交犯罪所得之要件，自應依 詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之規定，予以減刑，並依 刑法第70條之規定遞減輕之(刑法第25條第2項、詐欺犯罪危 害防制條例第47條前段之規定)。
⑵被告陳睿宇部分：
被告陳睿宇則供稱其尚未取得任何報酬等語（見原審金訴卷 第33頁），復查無積極證據證明被告陳睿宇自本案詐欺共犯 處朋分任何財物或獲取報酬，尚無繳交犯罪所得之問題，爰 依該規定減輕其刑，並依刑法第70條之規定遞減輕之(刑法 第25條第2項、詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之規定)。二、撤銷原判決量刑部分之理由（檢察官、被告SOH SIAU PO、 陳睿宇就量刑上訴部分）：
㈠檢察官上訴意旨略以：詐欺犯罪危害防制條例第47條前段就 「犯罪所得」之計算係以同一被害人單筆或接續詐欺金額為 計算基準，告訴人朱鳳雪實際上因被告2人所屬詐欺集團接 續詐欺而遭詐騙之款項611萬元，認定之「犯罪所得」應係6 11萬元。從而，被告SOH SIAU PO僅繳交「喬尼娜逼漾」交 付之報酬1萬餘元，被告陳睿宇則未繳交任何犯罪所得，被 告2人應不符合詐欺犯罪危害防制條例第47條前段所定之減 刑條件，被告2人已有未遂減刑規定之適用，且被告2人未遂 之結果係員警積極偵辦之結果，尚不得將此利益歸功於被告 2人，原審判決就被告2人犯行均予以減輕其刑，應有判決適 用法則不當之違法。被告2人雖坦承犯行，然均未曾向告訴 人道歉及賠償告訴人之損失，原審判決未察及此，僅判處被 告2人前揭刑度，實無以收警惕之效，亦未能使罰當其罪， 有違罪刑相當原則而違背法令云云。
㈡被告SOH SIAU PO上訴意旨略以：被告未曾因故意犯罪受有期 徒刑以上刑之宣告，經本案偵審中均坦承犯罪，且將犯罪所 得1萬元繳回，經本案偵審教訓後，當知悔改，絕無再犯之 虞，原審未給予緩刑之宣告，似稍有未洽，因而上訴請求給 予緩刑之宣告，以勵自新。被告於本案犯罪所得僅1萬元且 已經繳回，犯罪情節輕微，若因本案而入獄執行該短期刑期 ，恐受不良獄友感染不良行為，絕非刑罰本意，因而上訴請 求能給予被告緩刑之諭知云云。
㈢被告陳睿宇上訴意旨(量刑部分，沒收詳後述)略以：被告就 本案所涉犯行與罪名，始終坦承不諱並自白認罪。被告於本 案犯行雖僅止於未遂，並未造成被害人任何財產上之損害，
惟於原審繫屬期間，被告不僅向被害人道歉認錯，更積極表 達和解意願，期盼獲其原諒。原審亦未即時向被害人闡釋其 法律上之利害關係，即任由被害人另行提起附帶民事訴訟， 導致和解破局。被告雖無前科，犯後態度亦佳，卻仍無法獲 得緩刑之宣告，請適用第74條第1項第1款規定，給予被告緩 刑，以利自新云云。
㈣原審審理後，以被告SOH SIAU PO、陳睿宇之事證明確，因予 科刑，固非無見。然查：
1.詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之適用，須被告自動繳交 其犯罪所得者，始得減輕其刑，亦即，須有「自動繳交」之 行為，始符合法律之規定，法文並未有「得自被告扣得之現 金」沒收以充作「自動繳交」之標的。原審判決逕以被告SO H SIAU PO於原審審理時陳稱：伊願意繳回犯罪所得，可以 從伊扣到之現金中沒收乙節，因認其合於詐欺犯罪危害防制 條例第47條前段之規定予以減刑，即與法律之規定未合，自 有適用法律違誤之情事。
2.被告SOH SIAU PO、陳睿宇於本院審理時，已與被害人朱鳳 雪達成和解，有和解筆錄附卷可稽(見本院卷第145至146頁) ，原判決量刑時，未及審酌被告SOH SIAU PO、陳睿宇之犯 後態度或填補損害等量刑因子業已變更之情事，亦有未當。 3.另檢察官上訴意旨以本案因被告2人所屬詐欺集團接續詐欺 而遭詐騙之款項為611萬元，認定之「犯罪所得」應係611萬 元，被告2人應繳交上開金額，始合乎法律減刑之規定云云 。然按上訴人於偵查、第一審及原審均自白坦承本件含三人 以上共同詐欺取財罪在內之全部犯行，第一審及原審亦為相 同之認定，第一審判決復認上訴人並無犯罪所得，而無自動 繳交犯罪所得之問題。若均無誤，上訴人所為已滿足詐欺犯 罪危害防制條例第47條前段之要件，應有該減刑規定之適用 」(最高法院113年度台上字第4209號判決意旨參照)。故依 此最高法院之實務見解，本案認定被告等人之「犯罪所得」 並非611萬元，而是以被告等人實際上所取得供其犯罪行為 之對價始為其犯罪所得，揆諸上開說明，本院就被告SOH SI AU PO之犯罪所得認定為1萬元(見原審金訴卷第78頁)，又被 告SOH SIAU PO當庭給付被害人朱鳳雪之和解金額，自足認 已合乎自動繳交犯罪所得(1萬元)之要件，當應予以減刑； 至於被告陳睿宇於原審審理時業已供稱：其尚未取得報酬等 語明確（見原審金訴卷第33頁），此外並查無其他積極事證 足以證明被告陳睿宇因本案而獲得任何報酬或利益，自無繳 交犯罪所得之問題，故檢察官上訴意旨，核與前開最高法院 之法律見解不符，自無足採。
4.原審判決所為之上開量刑，既有可議之處，即屬無可維持， 自應由本院將原判決關於被告SOH SIAU PO、陳睿宇之量刑 部分均予撤銷改判。
㈤爰以行為人責任為基礎，本院審酌現今社會詐欺事件層出不 窮、手法日益翻新，政府及相關單位無不窮盡心力追查、防 堵，大眾傳播媒體更屢屢報導民眾被詐欺，甚至畢生積蓄因 此化為烏有之相關新聞，被告SOH SIAU PO、陳睿宇均正值 青壯，不思依循正途獲取穩定經濟收入，竟貪圖不法錢財， 率然加入詐欺集團，價值觀念偏差，破壞社會治安，渠等所 為收取詐欺款項及監控之行為，均屬詐欺集團中不可或缺之 重要角色，犯罪之動機、目的及手段均應受相當非難；兼衡 被告SOH SIAU PO、陳睿宇犯罪後均始終坦承所有犯行之犯 後態度，被告SOH SIAU PO已自動繳交犯罪所得，被告陳睿 宇則查無犯罪所得，核與洗錢防制法第23條第3項之減刑規 定相符；暨被告SOH SIAU PO為高中畢業之智識程度，發時 從事直播，月收入約3至4萬元，與母親、姊姊同住之生活狀 況，未婚，經濟由其與其姊負擔；被告陳睿宇為高中肄業之 智識程度，從事美容美髮業，月收入約4萬元，與父母、妹 妹同住之生活狀況，未婚，家中經濟共同負擔等一切情狀， 量處如主文第2項所示之刑。
㈥不予宣告緩刑之理由：
按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法 第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權。關於緩刑之 宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰 為適當之情形，始得為之。本院經核被告SOH SIAU PO、陳 睿宇所受宣告之有期徒刑部分各為有期徒刑7月，刑度頗輕 ，本院經綜合上情詳加考量，倘對其等均宣告緩刑，對其二 人將難收改過遷善之效，且被告SOH SIAU PO、陳睿宇雖與 朱鳳雪達成和解，然此本即係被告SOH SIAU PO、陳睿宇基 於民事賠償責任應予賠償之手段，而此一填補被害人損害之 行為，亦均已反應至本院量處其等2人之科刑基礎上(見本院 判決附表「本院判決主文」欄所示)，倘再宣告緩刑，將無 法達到刑罰一般預防及特別預防之目的，本院因認本案對被 告SOH SIAU PO、陳睿宇客觀上並無暫不執行刑罰為適當之 情形，爰不對其等宣告緩刑，附此敘明。
三、駁回上訴部分之理由（被告陳睿宇就附表編號8沒收上訴部 分）：
㈠被告陳睿宇就附表編號8沒收部分上訴意旨略以：原審判決附 表編號8所示之IPhone15ProMax(含門號0000000000sim卡)係 被告自有之手機，雖於本案中，被告曾短暫作為聯繫其他詐
團成員之用，然當代社會中持有使用手機尚非難事，手機亦 非違禁物品或具有危險性而需防免流通於外之物，更非專供 本案犯罪所用之物，且被告於本案並無犯罪所得，而上開手 機仍具有財產價值，若予以宣告沒收，與比例原則有違，而 有過苛之虞。從而請就本案此部分之沒收，依刑法第38條之 2第2項之過苛條款，撤銷其沒收之諭知云云。 ㈡按犯詐欺犯罪，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與 否，均沒收之，詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項定有明 文。又按縱屬義務沒收之物，仍不排除刑法第38條之2第2項 「宣告前2條（即刑法第38條、第38條之1）之沒收或追徵， 有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或 為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」規 定之適用，而可不宣告沒收或予以酌減（最高法院109年度 台上字第191號、111年度台上字第5314號判決意旨參照）。 經查，被告陳睿宇係使用如原審判決附表編號8所示之手機 與詐欺集團成員聯繫取款及監控等情，據被告陳睿宇於偵查 時自陳在卷（見偵卷第28、369頁），並有扣案手機之對話 紀錄截圖（見偵卷第176至180、182至206、214至281、282 頁）、GOOGLE搜尋紀錄、帳號（見偵卷第206至207頁）、扣 案手機相簿內照片（見偵卷第283至305頁）、扣案手機TELE GRAM通話紀錄（見偵卷第305至307頁）在卷可證，依前開規 定，被告陳睿宇所持用以犯本案之如原審判決附表編號8所 示之物，係供犯罪所用之物，個應依法宣告沒收。被告陳睿 宇上訴意旨請求撤銷原判決附表編號8所示手機之沒收云云 ，於法未合，難認有據，是就被告關於請求撤銷原判決附表 編號8沒收部分之上訴，為無理由，自應予駁回。據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉家瑜提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。 中 華 民 國 114 年 9 月 25 日 刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪 法 官 商啟泰 法 官 黃翰義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡慧娟中 華 民 國 114 年 9 月 25 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或 電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第216條
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條
（偽造變造私文書罪）
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第212條
偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
組織犯罪防制條例第3條
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。
前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：
一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。
二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公 務員解散命令三次以上而不解散。
第2項、前項第1款之未遂犯罰之。
洗錢防制法第19條
有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
本院判決附表（金額均為新臺幣）：
編號 犯罪事實 原審判決主文 本院判決主文 告訴人 詐騙方式及時間 付款時/地 付款金額 1 朱鳳雪 詐欺集團成員「蘇雅文」等人自113年9月起，向朱鳳雪佯稱：依指示投資股票可獲利云云，致朱鳳雪陷於錯誤，陸續交付款項予詐欺集團指定之人（此部分不在起訴範圍內）。朱鳳雪欲領回投資款項，「蘇雅文」又佯稱：需繳交215萬1,098元之利潤分成云云，朱鳳雪察覺有異遂報警處理，並配合警方偵辦，與「蘇雅文」約定於右列時地交付款項。 113年11月21日12時45分許在新北市○○區○○路00巷00號前段 215萬1,098元(未交付) SOH SIAU PO犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑捌月。扣案如附表編號1、2所示之物及犯罪所得新臺幣壹萬元均沒收。 陳睿宇犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑捌月。扣案如附表編號5、8所示之物均沒收。 SOH SIAU PO處有期徒刑柒月。 陳睿宇處有期徒刑柒月。 其他上訴駁回(原審判決附表編號8沒收部分)。
原判決附表： 編號 物品名稱 數量 所有人 備註 1 偽造BBAE投資顧問有限公司職員證 1張 SOH SIAU PO 2 IPhone8 1支 IMEI：000000000000000 3 新臺幣 11,400元 4 餌鈔 2,151,098元 其中2,146,000元為假鈔，5,098元為真鈔 5 IPhoneSE（含門號+00000000000sim卡） 1支 陳睿宇 IMEI：000000000000000 6 K盤 1個 7 中華郵政金融卡 1張 帳號：00000000000000 8 IPhone15ProMax（含門號0000000000sim卡） 1支 IMEI：000000000000000