臺灣高等法院刑事判決
114年度上訴字第2556號
上 訴 人
即 被 告 張銘瑋
指定辯護人 本院公設辯護人嚴孟君
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園
地方法院113年度訴緝字第132號，中華民國114年3月27日第一審
判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第50683號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本院審理範圍
㈠按刑事訴訟法第348條規定：（第1項）上訴得對於判決之一
部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部
分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理
者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收
或保安處分一部為之。
㈡查上訴人即被告張銘瑋(下稱被告)於本院審理時言明僅就量
刑部分提起上訴（見本院卷第124至125、187頁），則本件
上訴範圍只限於原判決之刑部分，就本案犯罪事實、論罪及
沒收部分，均如第一審判決所記載（如附件）。
二、本院審理結果，認原審以被告所為，均係犯毒品危害防制條
例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，依毒品危害防制條例第
17條第2項之規定減輕其刑，並審酌被告明知販賣毒品係違
法行為，竟漠視法律禁令，而為本件販賣第三級毒品之犯行
，其所為嚴重損及國民健康，情節非輕，且衡以被告販賣第
三級毒品之次數、數量、期間（3次，金額新臺幣【下同】6
00元至3,000元），又被告犯後始終坦承犯行，犯後態度良
好，兼衡被告自陳國中畢業、案發時在牛排店工作等一切情
狀，分別量處有期徒刑3年6月(共3罪)，定其應執行刑為有
期徒刑3年8月。經核原審之量刑尚屬妥適。
三、被告上訴意旨略以：被告自始坦承犯行，亦有提供毒品上手
「莊宗德」，雖未經查獲，但可見被告確有協助員警追查之
意願，犯後態度良好；而本案販賣毒品行為僅3次，價格及
數量均非甚鉅，販賣價差每次僅數百元，且就原判決附表編
號1之犯行，所收取價金是交給陳允祥，實際上並未獲得任
何好處，依客觀犯行及主觀惡性並非重大，且被告過去沒有
販賣毒品前科，為本案犯行時年僅20歲，年紀尚輕，因經濟
拮据積欠債務，一時失慮，始為本案犯行，犯罪情狀輕微，
原審3罪均處以有期徒刑3年6月，實屬過重，客觀上顯可憫
恕，請依刑法第59條減輕其刑，並考量被告的小孩剛出生，
目前育有1名未成年子女等情，從輕量刑云云。惟：
㈠本案無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用
被告於本院審理時固供出其毒品來源為「莊宗德」，然經本院函詢臺灣桃園地方檢察署及桃園市政府警察局中壢分局有無因被告供出本案毒品來源而查獲其他正犯或共犯一節，臺灣桃園地方檢察署函覆略以：本案未因被告之供述而查獲上游；桃園市政府警察局中壢分局函覆略以：被告並無向警方供稱毒品來源係「莊宗德」，亦無提供相關資料供警方偵辦，並無查獲被告毒品來源之正犯或共犯；被告在警局沒有供出「莊宗德」，也沒有提出相關事證，縱使傳訊「莊宗德」實益也不大等情，有臺灣桃園地方檢察署民國114年7月11日桃檢亮建112偵50683字第1149092465號函、桃園市政府警察局中壢分局114年7月11日中警分刑字第1140061452號函及本院114年7月14日公務電話查詢紀錄表等件在卷可參（見本院卷第139、141、143頁）。從而，本案並無因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。
㈡本案並無刑法第59條之適用
⒈按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定
最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑
，固然包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕事由時，則
係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘
被告另有其他法定減輕事由，應先適用該法定減輕事由減輕
其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之
最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其
刑（最高法院105年度台上字第2625號判決意旨參照）。
⒉被告所犯販賣第三級毒品之3次犯行，均已依毒品危害防制條
例第17條第2項規定減輕其刑，相較毒品危害防制條例第4條
第3項之法定刑，已有所減輕。再者，依卷內證據，尚難認
被告本件販賣第三級毒品之對象單一，而被告販賣之彩虹菸
數量分別為18支、2支及18支、販賣所得為3,000元、600元
、3,000元，其販賣之數量非少，其侵害社會法益難謂不重
，而有嚴重影響國民身心健康之虞，衡以被告無視於政府反
毒政策及宣導，明知販賣毒品對社會治安之破壞及國人身心
健康之戕害甚鉅，染毒更能令人捨身敗家，毀其一生，仍甘
冒重典販賣毒品，復考量被告正值青壯，尤應依循正軌獲取
所得，其於本案所為，相較於安分守己者，顯無法引起一般
人之同情或憫恕，自應為其行為負責，難認有何情輕法重，
在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕之處，自無再適用刑
法第59條規定酌減其刑之餘地。
㈢被告主張從輕量刑部分
⒈按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟
已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽
指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判決意旨參照)
。
⒉查原審已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並
就被告所犯之罪量刑時，審酌上開各情，依刑法第57條各款
之一切情狀，包括審酌被告犯罪情節、所生損害、犯後態度
等節，並於法定刑度之內，予以量定，客觀上並無明顯濫權
或輕重失衡之情形，亦未違反比例原則，原審判決之量刑，
並無何違法或不當而構成應撤銷之事由可言。從而，被告請
求從輕量刑，亦無可採。
㈣綜上，本件被告上訴以前揭情詞對原判決而予指摘，為無理
由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官李頎提起公訴，檢察官洪淑姿到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 9 月 10 日 刑事第十一庭 審判長法 官 張江澤 法 官 廖建傑 法 官 章曉文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 賴威志 中 華 民 國 114 年 9 月 10 日
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣桃園地方法院刑事判決
113年度訴緝字第132號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 張銘瑋 ○ (民國00年0月00日生) 身分證統一編號：Z000000000號
住○○市○○區○○路000巷0○0號 居桃園市○鎮區○○路00巷00號4樓 （在押）
選任辯護人 蔡尚樺律師(法扶律師)
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第50683號），本院判決如下：
主 文
一、張銘瑋犯如附表編號1至3所示之罪，各處如附表編號1至3宣 告刑欄內所示之刑。應執行有期徒刑參年捌月。二、扣案之犯罪所得新臺幣參仟陸佰元沒收之。 事 實
一、張銘瑋明知α-吡咯烷基苯異己酮屬毒品危害防制條例第2 條 第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得販賣，竟與陳允 祥（另經本院以113年度訴字第453號判決處有期徒刑3年6月 確定）共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，先由陳允祥聯 繫某真實姓名不詳之買家，再由張銘瑋於如附表編號1所示 之時、地，以如附表編號1所示之數量及價格，販賣摻有第 三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分之彩虹菸。又張銘瑋意圖 營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於附表編號2至3所示之 時間、交易地點、價金、數量，販賣摻有第三級毒品α-吡咯 烷基苯異己酮成分之彩虹菸。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部份：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有 明文。本判決下列所引用被告張銘瑋以外之人於審判外之陳 述，被告及其辯護人於本院準備程序時，均同意上開證據均 具證據能力（見本院訴緝卷第191頁），本院審酌上開證據 資料作成情況，尚無違法、不當或顯不可信之情況，認以之 作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應認前 揭供述證據均有證據能力。又本判決以下所引用之非供述證 據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質 ，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等
證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條 踐行物證、書證之調查程序，況檢察官、被告及其辯護人對 此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均具有證據能力。二、認定事實所憑之證據及理由：
㈠被告張銘瑋就附表編號1至3所示之販賣第三級毒品犯行，於 警詢、偵訊、本院準備程序及審理中均坦承不諱（見偵卷 第120-122、250頁，本院訴緝卷第187、238頁），並有如 附表編號1至3證據欄所示之證據在卷可按，足認被告任意 性自白，核與如附表編號1至3所示之事實相符，洵堪採信 。
㈡證人即同案被告陳允祥為警查獲時所扣得之彩虹菸15支、彩 虹菸23包，經送鑑驗檢出第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成 分，此有臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書、內政部警政署刑 事警察局鑑定書及桃園市政府警察局中壢分局扣押物品清單 附卷可稽（見偵卷第517-521頁），再參以同案被告陳允祥 於警詢時陳稱：彩虹菸是要販賣的等語（見偵卷第20頁）、 被告張銘瑋亦於警詢時供稱：我販賣毒品彩虹菸的來源是陳 允祥等語（見偵卷第120頁），據上相互以觀，益徵被告於 附表編號1至3所示時地所販賣之毒品，即堪認係含有第三級 毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分之彩虹菸。
㈢末衡以被告張銘瑋於警詢時供稱：我販賣毒品彩虹菸利潤每 包新臺幣（下同）600元等語（見偵卷第120頁），顯見被告 確有因販賣第三級毒品而從中牟利，堪認被告具有販賣毒品 營利之意圖。綜此，被告上開犯行，洵堪認定，自應依法論 罪科刑。
三、論罪科刑：
㈠核被告張銘瑋所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販 賣第三級毒品罪。被告張銘瑋與陳允祥就附表編號1所示之 犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告所犯 販賣第三級毒品罪（3罪），犯意各別、行為互殊，均應分 論併罰。
㈡刑之減輕事由：
１按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明 文。經查，被告就附表編號1至3所示販賣第三級毒品犯行部 份，其於警詢、偵訊、本院準備程序及審理中均自白犯罪， 業如前述，揆諸上開規定，應依毒品危害防制條例第17條第 2項規定，減輕其刑。
２次按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。至被告之辯護人雖請
求依刑法第59條酌減其刑等語（見本院訴緝卷第200頁）。 然販賣摻有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分之彩虹菸， 戕人身心甚鉅，為法所嚴禁，並參酌被告經以前揭規定減刑 後之刑度，難謂有何科以最低刑度猶嫌過重之情事，自無從 再依刑法第59條酌減其刑之餘地，是辯護意旨此部分所請， 尚乏有據，併予敘明。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知販賣毒品係違法行 為，竟漠視法律禁令，分別犯如附表編號1至3所示之販賣第 三級毒品犯行，其所為嚴重損及國民健康，情節非輕，且衡 以被告販賣第三級毒品之次數、數量、期間（3次，金額600 元至3,000元），又被告犯後始終坦承犯行，犯後態度良好 ，兼衡被告自陳國中畢業、案發時在牛排店工作（見本院訴 緝卷第238頁）等一切情狀，分別量處如附表編號1至3「宣 告欄」所示之刑，並考量被告所犯數罪之犯罪類型、時間、 動機，就所犯前揭數罪定其應執行刑如主文一所示，以資懲 儆。
四、沒收部分：
㈠犯罪所得部分：
１就附表編號1部分，被告張銘瑋於本院準備程序時供稱：3,00 0元是給陳允祥等語（見本院訴緝卷第187頁），核與同案被 告陳允祥於本院審理時所述情節相符（見本院訴卷第302頁 ），復依卷內證據，尚無從認定被告保有此部分販毒所得， 爰不予宣告沒收。
２就附表編號2至3部分，被告張銘瑋於本院準備程序坦承其就 就附表編號2至3販賣第三級毒品部分，分別收取600元、3,0 00元等語（見本院訴緝卷第187頁），故上開合計3,600元自 屬被告之犯罪所得，是以扣案之3,600元，應依刑法第38條 之1第1項前段規定宣告沒收。至卷內其餘之扣案物，均無事 證可認與被告本案犯行有何關聯，均不予宣告沒收，併此指 明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防 制條例第4條第3項、第17條第2項，刑法第11條、第28條、 第51條第5款、第38條之1第1項前段，判決如主文。本案經檢察官李頎提起公訴，檢察官李昭慶到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 3 月 27 日 刑事第四庭 審判長法 官 黃柏嘉 法 官 陳韋如 法 官 張明宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應
敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃雨涵中 華 民 國 114 年 3 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第 4 條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 行為人 時間 地點 彩虹菸數量 價格（新臺幣）/販賣對象 證據出處 宣告刑 備註 1 陳允祥 張銘瑋 112年10月1日凌晨2時16分許。 ○○市○○區○○路000巷0樓0樓（○○○○社區） 。 18支 。 3,000元/ 不詳。 1.證人即同案被告陳允祥於警詢之證詞（見偵卷第27-28頁）。 2.監視器影像畫面截圖（見偵卷第161-163頁）。 張銘瑋共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年陸月。 即起訴書附表編號11部分。 2 張銘瑋 112年10月1日凌晨5時10分許 ○○市○○區○○路000巷0樓0樓1 2支。 600元/ 不詳。 000-0000重型機車車輛詳細資料報表（見偵卷第137頁）。 2.監視器影像畫面截圖（見偵卷第163-166頁）。 張銘瑋販賣第三級毒品，處有期徒刑參年陸月。 即起訴書附表編號12部分。
3 張銘瑋 112年10月1日晚間10時28分許 ○○市○○區○○路000巷0樓0樓1 18支。 3,000元/ 邱詠仁。 監視器影像畫面截圖（見偵卷第175-176頁）。 張銘瑋販賣第三級毒品，處有期徒刑參年陸月。 即起訴書附表編號13部分。