臺灣高等法院刑事判決
114年度上更一字第47號
上 訴 人
即 被 告 曾浩哲
選任辯護人 林倩芸律師
蕭竣元律師
上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院112年
度金訴字第1236號，中華民國113年2月2日第一審判決（起訴案
號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第40065號），提起上訴，
判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於曾浩哲刑之部分撤銷。
前項撤銷部分，曾浩哲處有期徒刑陸月。
事實及理由
一、審理範圍
按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、
沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3
項分別定有明文。本案檢察官未提起上訴，上訴人即被告曾
浩哲（下稱被告）提起上訴，被告及其辯護人於本院審理程
序明示僅就量刑上訴（見本院卷第93頁），業已明示僅就刑
之部分一部上訴。是依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院
審理範圍僅限於原判決量處之刑，不及於原判決所認定之犯
罪事實、所犯法條（論罪）、沒收等其他部分。
二、被告上訴意旨略以：被告於偵查及歷次審理均坦承本案犯行
，且並無犯罪所得，應有詐欺犯罪危害防制條例第47條前段
之適用，原審量刑時未及審酌；被告因社會經驗不足，及家
境欠佳，遭詐欺集團利用，擔任收水，然並非首謀，亦非核
心角色，被告本件犯行係屬未遂，並未實際對告訴人陳○遠
造成財產損害，未因本案行為而收受報酬，於偵審均自白，
犯後態度甚佳，請依刑法第25條第2項、第57條及修正前洗
錢防制法第16條第2項規定，予以減輕而為量刑等語。
三、經查：
㈠原判決基於其犯罪事實之認定，論被告所為，係犯組織犯罪
防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪、刑法第339條之4
第2項、第1項第2款三人以上共同詐欺取財未遂罪、（修正
前）洗錢防制法第14條第2項、第1項一般洗錢未遂罪，被告
以一行為觸犯上開數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規
定從一重以三人以上共同詐欺取財未遂罪處斷。本院依上開
原判決犯罪事實之認定及法律適用，而對被告之量刑為審理
，先予敘明。
㈡刑之減輕部分：
⒈按未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑
減輕之，刑法第25條第2項定有明文。被告本案犯行為未遂
犯，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。
⒉按犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得
，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑。詐欺犯罪危害防制條
例第47條前段定有明文。此所稱「其犯罪所得」，係指行為
人因犯罪而實際取得之個人所得而言；倘行為人並未實際取
得個人所得，僅須於偵查及歷次審判中均自白，即合於該條
前段減輕其刑規定之要件。該條例所稱詐欺犯罪，依第2條
第1款第1目之規定，包含犯刑法第339條之4之罪，並未明文
排除未遂犯；則其適用，當然包含既遂與未遂犯在內。又具
有內國法效力之公民與政治權利國際公約第15條第1項後段
規定：犯罪後之法律規定減科刑罰者，從有利於行為人之法
律。已明文規範前述減科刑罰規定之適用原則。查被告於偵
查（羈押庭）、原審及本院前審、本院均坦承犯行（見聲羈
卷第38頁、原審卷第118、203頁、本院前審卷第163頁、本
院卷第93頁），又本案犯行為未遂，被告否認有取得報酬、
犯罪所得，尚無證據證明被告有因本案三人以上共同詐欺取
財未遂犯行而有犯罪所得，綜上，堪認該當前揭詐欺犯罪危
害防制條例第47條前段之要件，爰依詐欺犯罪危害防制條例
第47條前段規定減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減輕之。
⒊被告雖符合修正前洗錢防制法第16條第2項及組織犯罪防制條
例第8條第1項減輕其刑規定，惟此部分犯罪均屬想像競合犯
之輕罪，故此部分減輕事由（即被告於偵查及審理中均自白
）於依刑法第57條量刑時一併衡酌，附此敘明。
⒋不適用組織犯罪防制條例第3條第1項但書及刑法第59條規定
減輕其刑
⑴按參與犯罪組織，其參與情節輕微者，得減輕或免除其刑，
組織犯罪防制條例第3條第1項但書定有明文。又刑法第59條
於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，將原條文：「犯
罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之
情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑
」。立法說明指出：該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係
指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之
情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。依實務上見解，必
在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度
刑猶嫌過重者，始有其適用。為防止酌減其刑之濫用，自應
嚴定其適用之要件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原
則，乃增列文字，將此適用條件予以明文化，有該條之立法
說明可參。而刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌
量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，依上開立法之說明，
自應與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀予以全盤考
量，審酌其犯罪有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起
一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等情形以為
判斷。尤以此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就
法定最低度刑再予減輕，為司法之權，適用上自應謹慎，未
可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有顯可憫
恕之處，非可恣意為之。又按刑法第59條規定之酌量減輕其
刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一
般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始
有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟
遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事
由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者
，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯
可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適
用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字
第744號判決意旨參照）。
⑵被告於本院前審主張應有組織犯罪防制條例第3條第1項但書
及刑法第59條規定之適用。然被告正值青壯，為獲取金錢，
為詐欺集團收受贓款，參以近來詐欺集團盛行，詐欺犯罪層
出不窮，每每造成民眾受騙，對於社會秩序危害甚大，被告
擔任收水工作，助長詐欺犯罪之風氣，難認其參與犯罪組織
之情節輕微，參酌被告年齡、素行、本案犯行之行為動機、
手段、犯後態度、所陳家庭生活與經濟狀況等，綜觀其情節
，被告之犯罪情狀在客觀上尚不足以引起一般人同情，難認
其犯罪情狀有何顯可憫恕之處；況被告所犯三人以上共同詐
欺取財罪法定刑為1年以上7年以下有期徒刑，而被告業依刑
法第25條第2項未遂犯、詐欺犯罪危害防制條例第47條前段
規定遞減其刑，其處斷刑之最低刑度已降低，與被告本案犯
行相較，並無科以最低度刑仍嫌過重之情，自無組織犯罪防
制條例第3條第1項但書及刑法第59條規定酌減其刑規定之適
用。
四、撤銷改判之理由
㈠被告本案犯行，應依詐欺犯罪危害防制條例第47條規定減輕
其刑，業如前述，原審未及審酌於此，尚有未洽。被告上訴
主張適用詐欺犯罪危害防制條例第47條規定，指摘原審量刑
，為有理由，應由本院將原判決關於被告刑之部分予以撤銷
改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，為圖獲取金
錢報酬，加入本案詐欺集團從事收水工作，幸因告訴人察覺
有異，未實際受有財產損害，考量其擔任收水之分工角色，
具高度可替代性，位處組織較為邊緣之犯罪參與程度，於偵
審坦承犯行之犯後態度，所犯參與犯罪組織、洗錢未遂部分
犯行，已符合組織條例及洗錢防制法關於自白減刑之規定，
暨被告素行、年齡、其自陳之教育程度、家庭生活與經濟狀
況（見本院前審卷第165頁、本院卷第99頁）、其行為之動
機、目的、手段、告訴人向原審表示之意見（參原審卷第15
7頁電話紀錄）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。五、按法院為緩刑之宣告，須以被告受2年以下有期徒刑、拘役 或罰金之宣告，且未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告 ，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦 免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告為 前提要件，此觀刑法第74條第1項規定自明。被告本案犯行 固曾經原審法院諭知緩刑，然查被告另因詐欺案件，經臺灣 臺中地方法院以113年度金訴字第1445號判決判處有期徒刑6 月，於民國113年11月5日判決確定，及因兒童及少年性剝削 防制條例等案件，經本院臺南高分院以114年度侵上訴字第4 2號判決判處有期徒刑，於114年3月12日判決確定，有法院 前案紀錄表附卷可佐（見本院卷第27至29頁），故被告於本 案宣判前5年內，曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告確 定，即與刑法第74條第1項所定緩刑要件不符，無從為緩刑 之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官江亮宇提起公訴，檢察官陳玉華到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 9 月 23 日 刑事第四庭 審判長法 官 張紹省 法 官 羅郁婷 法 官 葉乃瑋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 程欣怡中 華 民 國 114 年 9 月 23 日附錄：本案論罪科刑法條全文
組織犯罪防制條例第3 條第1 項
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；參與者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
修正前洗錢防制法第14條
有第二條各款所列洗錢行為者，處七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。修正前洗錢防制法第2 條
本法所稱洗錢，指下列行為：
一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴 ，而移轉或變更特定犯罪所得。
二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有 權、處分權或其他權益者。
三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。
中華民國刑法第339 條之4
犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或 電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339 條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。