臺灣高等法院刑事判決
114年度上易字第943號
上 訴 人
即 被 告 呂三旺
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林
地方法院113年度審易字第1330號，中華民國113年11月20日第一
審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署113年度毒偵字第427號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於刑之部分撤銷。
上開撤銷部分，呂三旺各處如附表宣告刑欄所示之刑。
事實及理由
壹、本院審理範圍
按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、
沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3
項分別定有明文。本案檢察官未提起上訴，上訴人即被告呂
三旺（下稱被告）提起上訴，於本院陳稱僅就量刑上訴，有
本院筆錄（見本院卷第116、136至137頁）附卷可稽，業已
明示僅就刑之部分一部上訴。是依刑事訴訟法第348條第3項
規定，本院審理範圍僅限於原判決量處之刑，不及於原判決
所認定之犯罪事實、所犯法條（論罪）、沒收等其他部分。
貳、被告上訴意旨略以：原審量刑過重；警察係因詐欺案持搜索
票搜索，不是因為毒品案，警方尚未進屋搜索前，被告即已
承認屋內尚有毒品等物，係自己承認並主動交付毒品、吸食
工具，警察沒有勸說，應符合自首要件、有真摯悔悟之心態
；被告子女年幼，父親年邁，又是家中經濟支柱來源，請從
輕量刑等語。
參、本院之判斷
一、原判決基於本案犯罪事實之認定，論被告係犯毒品危害防制
條例第10條第1項施用第一級毒品罪、同條第2項施用第二級
毒品罪；上開2次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併
罰。本院基於上開犯罪事實及法律適用，對於被告量刑部分
為審理，先予敘明。
二、關於刑之加重、減輕事由
㈠累犯部分
被告前因施用毒品案件，經原審法院以105年度審訴字第794
號判決處有期徒刑10月、6月確定；又因施用毒品案件，經
同法院以106年度審訴字第69號判決處有期徒刑1年6月、8月
確定，上開判決經法院定執行刑3年2月確定，於民國110年9
月26日執行完畢，有法院前案紀錄表附卷可稽（見本院卷第
45至46、48頁），其於受徒刑執行完畢後，5年以內故意再
犯本案有期徒刑之各罪，均為累犯。檢察官起訴意旨主張被
告前有上開科刑及執行情形，為累犯，為被告所是認（見原
審卷第264頁），參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，
衡以被告前曾因施用毒品案件經法院判刑確定並執行完畢，
仍未記取教訓，再犯罪質相同之本案，顯見其自制力及對刑
罰反應力薄弱，而有加重其刑以收警惕之效之必要，且無因
加重最低度刑致生所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形，
爰依刑法第47條第1項規定均加重其刑。
㈡自首部分
⒈按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62
條前段定有明文。所謂「發覺」，乃指偵查機關知悉或有相
當之依據合理懷疑犯罪行為人及犯罪事實而言。是自首之成
立，須行為人在偵查機關發覺其犯罪事實前，主動向偵查機
關申告，並接受裁判為要件（最高法院108年度台上大字第3
563號刑事裁定意見參照）。
⒉查新北市政府警察局板橋分局警員持另案詐欺案件之搜索票
（113年度聲搜字第199號）進入被告家中執行搜索前，被告
主動交付藏匿於屋內之本案毒品海洛因、施用器具等物品，
有新北市政府警察局板橋分局114年7月17日新北警板刑字第
1143864899號函文及所附職務報告（見本院卷第97、99頁）
、上開搜索票影本（見毒偵卷第19頁）可稽，酌以上開職務
報告載稱略以：經循線調查男子呂三旺為詐欺集團成員，警
方持法院核發之113年度聲搜字第199號搜索票，執行搜索前
，已先行調查發現呂嫌具有多項毒品前科，且同住者包含一
名女性及幼兒，警方敲門多時未獲回應，遂持續向屋內喊話
請其配合搜索行動，呂嫌開門後，警方發現屋內環境相當凌
亂，除依法查扣手機外，並向其曉以大義，考量家中尚有幼
兒在內，衡量比例原則，請其主動交付毒品，呂嫌遂交出海
洛因、注射針頭及安非他命吸食器等物品等語（見本院卷第
99頁），是警方雖持有搜索票前往被告住處欲執行搜索，然
所持者為原審法院就另案詐欺案核發之搜索票，堪認警方並
無確切根據而得被告有施用、持有毒品之合理可疑，而在員
警開始對被告住處實際執行搜索動作並發覺毒品、施用器具
前，被告應員警之詢問，即主動交付毒品海洛因及施用安非
他命器具予警方，坦承施用毒品犯行，尚堪認被告本案犯行
符合自首之要件，爰均依刑法第62條前段規定，減輕其刑。
被告本件犯行，同有加重及減輕情形，依刑法第71條第1項
規定，先加後減之。
肆、撤銷原判決關於刑部分之理由
一、原審就被告施用第一級毒品、第二級毒品犯行分別予以科刑
，固非無見。惟查，被告係在其持有之毒品、器具未被發覺
前主動向員警交出、坦承犯罪而自首，原審漏未認定被告合
於自首之要件，而未依刑法第62條前段之規定減輕其刑，容
有未洽。被告以此為由提起上訴，指摘原審量刑，為有理由
，自應由本院將原判決關於刑之部分予以撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未戒除毒癮，而犯本案
施用第一級、第二級毒品犯行，念及被告犯後坦承犯行、施
用毒品本質上係戕害自身健康之行為，未嚴重破壞社會秩序
及侵害他人權益，其犯罪之動機、手段、目的，暨其自陳之
教育程度、家庭生活與經濟狀況（見原審卷264頁、本院卷
第140頁）等一切情狀，分別量處如附表宣告刑欄所示之刑
，並就施用第二級毒品部分諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299
條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李安蕣提起公訴，檢察官陳玉華到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 9 月 23 日 刑事第四庭 審判長法 官 張紹省 法 官 羅郁婷 法 官 葉乃瑋以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 程欣怡中 華 民 國 114 年 9 月 23 日附錄：本案論罪科刑法條全文 毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
附表：
編號 被告犯行 宣告刑 1 原審判決關於被告施用第一級毒品海洛因之犯行 呂三旺處有期徒刑柒月。 2 原審判決關於被告施用第二級毒品甲基安非他命之犯行 呂三旺處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。