臺灣高等法院刑事判決
114年度上易字第1613號
上 訴 人
即 被 告 孔菁家
選任辯護人 林淑娟律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院於中華民國114
年5月9日所為113年度易字第893號第一審判決（起訴案號：臺灣
臺北地方檢察署113年度偵字第3734號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
壹、本庭審判範圍：
一、刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別規定：「上訴得對於
判決之一部為之」、「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保
安處分一部為之」。立法理由指出：「為尊重當事人設定攻
防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對
刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯
罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案
件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之
應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審
所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍
」。由此可知，當事人一部上訴的情形，約可細分為：一、
當事人僅就論罪部分提起一部上訴；二、當事人不服法律效
果，認為科刑過重，僅就科刑部分提起一部上訴；三、當事
人僅針對法律效果的特定部分，如僅就科刑的定應執行刑、
原審（未）宣告緩刑或易刑處分部分提起一部上訴；四、當
事人不爭執原審認定的犯罪事實、罪名及科刑，僅針對沒收
部分提起一部上訴。是以，上訴人明示僅就量刑、定應執行
刑、（未）宣告緩刑、易刑處分或（未）宣告沒收部分上訴
時，第二審法院即不再就原審法院所認定的犯罪事實為審查
，而應以原審法院所認定的犯罪事實及未上訴部分，作為上
訴意旨指摘原審判決特定部分妥適與否的判斷基礎。
二、本件臺灣臺北地方法院（以下簡稱原審）判決後，被告孔菁
家提起第二審上訴，檢察官則未上訴。被告上訴意旨略以：
請從輕量刑，並給予緩刑宣告等語：辯護人亦為被告辯稱：
被告已經跟對方和解，希望可以減刑，並給予被告緩刑宣告
等語。是以，被告僅就原審判決量刑、未宣告緩刑部分提起
一部上訴，則依照上述規定及說明所示，本庭自僅就此部分
是否妥適進行審理，原審判決其他部分並非本庭審理範圍，
應先予以說明。
貳、本庭駁回被告上訴的理由：
一、量刑又稱為刑罰的裁量，是指法官就具體個案在應適用刑罰
的法定範圍內，決定應具體適用的刑罰種類與刑度而言。由
於刑罰裁量與犯罪判斷的定罪，同樣具有價值判斷的本質，
其中難免含有非理智因素與主觀因素，因此如果沒有法官情
感上的參與，即無法進行，法官自須對犯罪行為人個人及他
所違犯的犯罪行為有相當瞭解，然後在實踐法律正義的理念
下，依其良知、理性與專業知識，作出公正與妥適的判決。
我國在刑法第57條定有法定刑罰裁量事實，法官在個案作刑
罰裁量時，自須參酌各該量刑因子，並善盡說理的義務，說
明個案犯罪行為人何以應科予所宣告之刑。而刑法第74條所
規定的緩刑制度，是為救濟自由刑之弊而設，法律賦予法官
裁量的權限。量刑及緩刑宣告與否既屬法院得依職權自由裁
量的事項，乃憲法保障法官獨立審判的核心，法院行使此項
裁量權，亦非得以任意或自由為之，除應符合法定要件之外
，仍應受一般法律原理原則的拘束，亦即仍須符合法律授權
的目的、法律秩序的理念、國民法律感情及一般合法有效的
慣例等規範，尤其應遵守比例原則及平等原則的意旨，避免
個人好惡、特定價值觀、意識型態或族群偏見等因素，而影
響犯罪行為人的刑度，形成相類似案件有截然不同的科刑，
以致造成欠缺合理化、透明化且無正當理由的量刑歧異，否
則即可能構成裁量濫用的違法。如原審量刑或未諭知緩刑，
並未有裁量逾越或裁量濫用的明顯違法情事，當事人即不得
任意指摘其為違法，上級審也不宜動輒以情事變更（如被告
與被害人於原審判決後達成和解）或與自己的刑罰裁量偏好
不同，而恣意予以撤銷改判。至於上級審是否應予被告緩刑
宣告，仍應就其審級中所呈現的證據資料及訴訟情狀，依法
妥適裁量，並非意謂駁回被告就原審判決未給予緩刑宣告的
一部上訴，即不得給予緩刑宣告。
二、本件原審已參酌刑法第57條所定刑罰裁量事由，善盡說理的
義務，就被告所犯刑法第339條第1項的詐欺取財罪，量處有
期徒刑4月及諭知易科罰金的折算標準，並未有逾越法律所
定的裁量範圍；而被告與辯護人也未提出本件與我國司法實
務在處理其他類似案例時，有裁量標準刻意不一致而構成裁
量濫用的情事。再者，被告雖於本庭審理時坦承犯行，但被
告於警詢、偵訊及原審審理時否認犯行，難認犯後態度良好
；至於被告已與告訴人成立和解並履行完畢等情，已列為原
審的量刑審酌事由，顯見原審的量刑基礎並無變動。又司法
資源極其珍貴及有限，以刑事審判程序而言，如被告在一審
法院審判時矢口否認犯罪或未積極與告訴人洽談和解，直到
被判決有罪，再於上訴二審法院審理時坦承犯行，以求得緩
刑或較輕刑度的宣告，此種投機策略必然導致二審法院負擔
日益沈重，亦使一審法院所耗費的大量司法資源徒然浪費。
何況被告所犯詐欺取財罪的法定刑為「5年以下有期徒刑、
拘役或科或併科50萬元以下罰金」，原審在被告並無任何的
減刑事由且犯罪所得高達新台幣60萬元的情況下，就被告所
犯之罪量處如前所述之刑，顯然已從輕酌定，所為的量刑即
無違反罪刑相當及平等原則。另被告於警詢、偵訊及原審審
理時均未坦承犯行，則原審無從預測被告是否因本案受到教
訓、是否將不再實施犯罪行為，因而未予被告緩刑宣告，乃
其裁量權的合法行使，自不容任意指為違法。是以，被告上
訴意旨指摘原判決量刑或未宣告緩刑不當，為無理由，應駁
回其上訴。
參、緩刑與否的審酌：
一、依照我國刑法第74條規定，法院得對刑事被告予以緩刑宣告
者，必須具備下列要件：一、受二年以下有期徒刑、拘役或
罰金的宣告；二、具備刑法第74條第1項第1款或第2款的要
件；三、法院認為以暫不執行為適當者。其中，只有第三要
件為實質要件，卻也流於空洞，欠缺具體、明確的操作標準
。反觀我國刑法主要被繼受國的德國，其緩刑要件雖與我國
大同小異，但為免流於法官個人的主觀判斷，依該國刑法第
56條宣告緩刑時，在任何情況下均以法院期待行為人不再實
施犯罪行為（對行為人為有利的預測）為前提要件；此外，
允許緩刑還取決於許多不同的條件，而這些條件要看法院科
處行為人多重的自由刑而定。其中，如果對行為人的預測是
有利的，6個月以下的有期徒刑總是被宣告緩刑；6個月以上
1年以下的有期徒刑原則上也會給予緩刑，但為維護法秩序
而必須執行刑罰者（如給予緩刑不為一般的正義感所理解，
且民眾對法的不可侵犯性的信任可能受到動搖時），不在此
限；1年以上2年以下的有期徒刑的緩刑條件，則除了必須對
行為人為有利的預測外，行為及行為人的人格還必須具備特
殊情況（如行為人為彌補損失所做的賠償努力），且該自由
刑的執行不是為執行法秩序所必要；至於2年以上的有期徒
刑宣告，則完全被排除了緩刑的可能性（參閱漢斯‧海因里
希‧耶賽克、湯瑪斯‧魏根特著，徐久生譯，《德國刑法教科
書》，2009年1月，頁1001-1006）。前述德國法制依行為人
所受宣告之刑而異其緩刑宣告條件的作法，與最高法院主張
緩刑宣告應受比例原則支配的論點相符的情況下，德國規定
與司法實務操作的相關準則，自得作為我國法院裁量時參酌
的準據之一。
二、本件被告未曾因犯罪受有期徒刑以上刑的宣告，符合刑法第
74條第1項規定的緩刑要件。而本庭對被告所宣告之刑，依
照前述說明所示，是否給予緩刑的宣告，僅須對被告為有利
的預測。然而，被告於警詢、偵訊時不僅始終否認犯行，且
在律師協助下，猶將本質上是投資案辯稱是向告訴人借款等
語，於原審審理時亦為同樣的辯解。是以，被告雖於本庭審
理時坦承犯行，但依被告之前於警詢、偵訊及原審審理時的
供述，本庭無從預測被告是否因本案受到教訓、是否將不再
實施犯罪行為，依照上述規定及說明所示，即不認為適宜給
予被告緩刑的宣告，附此敘明。
肆、適用的法律：
刑事訴訟法第368條。
本案經檢察官林鋐鎰偵查起訴，由檢察官李允煉於本審到庭實行
公訴。
中 華 民 國 114 年 9 月 30 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖建瑜
法 官 文家倩
法 官 林孟皇
本正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 邵佩均
中 華 民 國 114 年 9 月 30 日