臺灣高等法院刑事判決
114年度上易字第1119號
上 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 李怡德
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣新竹地方法院113年度易
字第1347號，中華民國114年4月2日第一審判決（起訴案號：臺
灣新竹地方檢察署113年度偵字第13179號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本件原判決以公訴意旨略以：被告李怡德（下稱被告）與莊
正賢（已歿，經檢察官另為不起訴處分）共同基於意圖為自
己不法所有之竊盜犯意聯絡，於民國113年5月3日凌晨2時47
分許，與莊正賢一起駕駛自小客車懸掛竊得之車號000-0000
車牌（竊取車牌部分，業經本院以113年度易字第971號判決
審結）至新竹縣○○市○○路0段000號告訴人林應勝經營之檳榔
店（下稱本案檳榔店）門前，趁該檳榔店未營業而無人注意
之際，由被告在檳榔店門前把風，莊正賢攜帶客觀上可供兇
器用之T字型內六角扳手、鐵撬、鋸片（未扣案）走進該檳
榔店後方，由莊正賢持T字型內六角扳手鬆開檳榔店外牆鐵
皮之8顆螺絲，並以鐵撬試圖撬開外牆鐵皮，惟因外牆鐵皮
後方仍有牆壁阻擋而無法侵入該檳榔店而著手竊取財物未遂
。因認被告涉犯刑法第321條第2項、第1項第2款、第3款之
攜帶兇器破壞安全設備竊盜（即加重竊盜）未遂罪嫌。惟經
審理結果，認不能證明被告有公訴意旨所指之犯嫌，因而諭
知被告被訴犯行無罪。核原判決已依據卷內證據詳予說明，
其證據取捨及判斷之理由，本院認原判決所持理由並無違法
或不當之情形，茲說明如後。
二、檢察官上訴意旨略以：基於法益保護原則，竊盜著手時點之
判斷標準應在此行為客觀上是否已密切接近法益侵害，如行
為人之行為一旦造成法益之「直接危險」，亦即如依行為人
之主觀犯意和犯罪計畫，此行為如繼續施行不間斷即能實現
竊盜之目的，此時即應認定為竊盜之著手，而非僅侷限於開
始箸手搜尋行竊之財物始能認為著手，被告以六角扳手鬆開
檳榔店外牆（鐵皮）之螺絲，並未毀損該外牆（鐵皮），而
一旦鬆開外牆（鐵皮）之螺絲，被告立即可進入竊取財物，
此鬆開外牆（鐵皮）螺絲之行為已屬竊盜行為之一部分，檳
榔攤內之人亦能感受竊賊已經開始竊盜行為，認為竊賊即將
侵入檳榔攤竊取財物，而能成受到立即之危害。如強行將鬆
開外牆（鐵皮）螺絲之行為與竊盜行為一分為二，而認為被
告鬆開外牆（鐵皮）螺絲之行為僅係竊盜之預備犯，不須受
任何處罰，實有違一般社會通念及經驗法則，而喪失竊盜罪
處罰未遂犯之目的，原判決認事用法顯有違誤，請將原判決
撤銷，更為適法之判決等語。
三、按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方
法，為刑事訴訟法第161條第1項所明定。因此，檢察官對於
起訴之犯罪事實，應負實質之舉證責任。倘其所提出之證據
，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從
說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應
為被告無罪之諭知。而認定犯罪事實所憑之證據，無論直接
或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致
有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認
定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，
事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從
為有罪之確信，因而為無罪之判決，苟其裁量、判斷，並不
悖乎經驗法則或論理法則，即不得任意指為違法。
四、公訴意旨認被告涉有上開加重竊盜未遂罪嫌，無非係以：⒈被告於警詢、偵訊中之自白。⒉告訴人林應勝於警詢中之證述。⒊卷存監視器錄影畫面檔案光碟1片、監視器錄影畫面照片27張。⒋新竹縣政府警察局竹北分局竹北派出所承辦警員呂冠臻於113年7月6日製作之偵查報告等證據，資為依據。惟訊據被告供稱：我和莊正賢一開始就決定要以六角板手把本案檳榔店的外牆鐵皮螺絲鬆開的方式進入本案檳榔店偷東西，但因鐵皮後方還有牆壁，我和莊政賢都沒有進入本案檳榔店內等語（見原審卷第50至51頁）。是以，本件應審究者，乃被告所為是否已該當被訴加重竊盜（未遂）犯行之著手？茲論述說明如后。
五、刑法上之未遂犯，必已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能
成立，刑法第25條第1項定有明文。而刑法第321條第1項之
加重竊盜罪，為同法第320條第1項普通竊盜罪之加重條文，
自係以行為人已著手於竊取他人之動產，始為加重竊盜犯罪
之著手實行，至該條第1項各款所列情形，不過為犯竊盜罪
之加重條件，如僅著手於該項加重條件之行為，而尚未著手
搜取財物，不能以本條加重竊盜未遂論處（最高法院106年
度台上字第1195號、109年度台非字第36號判決意旨參照）
。又侵入竊盜究以何時為著手起算點，依一般社會觀念，咸
認行為人以竊盜為目的，而侵入他人住宅，搜尋財物時，即
應認與竊盜行為相當（最高法院84年度台上字第4341號判決
要旨參照），換言之，仍以行為人業已接近財物，並進而物
色財物，始得認竊盜之著手（併參最高法院 101年度台上字
第3380號判決意旨、同院82年度第2次刑事庭會議［二］決議
）。
⒈經查，被告與莊正賢一起駕駛自小客車（懸掛竊得車號000-0000車牌）至本案檳榔店門前，由被告在檳榔店門前把風，由莊正賢攜帶T字型內六角扳手、鐵撬、鋸片走進該檳榔店後方，由莊正賢持T字型內六角扳手鬆開檳榔店外牆鐵皮之8顆螺絲，並以鐵撬試圖撬開外牆鐵皮，惟因外牆鐵皮後方仍有牆壁阻擋而無法侵入該檳榔店等情，業據被告供陳在卷（見偵查卷第11頁、第60頁正反面、原審卷第50至51頁），並經告訴人於警詢中證稱：我是本案檳榔店老闆，因發現外牆上3根鐵管遭破壞，因而調閱監視器發現被告等以T字型內六角扳手鬆開檳榔店外牆鐵皮之8顆螺絲，在拿手鋸片鋸水管，並以鐵撬試圖撬開外牆鐵，之後就開車離開等語（見偵查卷第6至7頁），此外，復有監視器錄影畫面照片27張（見偵查卷第30至36頁背面）及卷附監視器錄影畫面檔案光碟1片等證據資料存卷可稽，此部分情節堪以認定。
⒉據上事證，足認被告與莊正賢本件行為僅止於實行破壞外牆，尚未進入本案檳榔店而開始搜尋（物色）財物，前開行為雖有提高告訴人財物受有損害之風險，然其等尚未進入本案檳榔店，即放棄離開，客觀上顯無使告訴人之財產法益有立即受侵害之危險性。依前揭說明，縱認被告與莊正賢前開行為可徵其等顯有行竊之意，但被告與莊正賢之前揭行為尚未能使其等有機會搜尋（物色）房屋內財物之程度，至多僅能視為法律未處罰之竊盜預備行為或單純加重要件之著手行為，不能以被訴之加重竊盜未遂論處甚明。
六、基上，本件客觀證據尚無從證明被告已著手於基本的竊盜行
為，自難論以加重竊盜未遂罪責。檢察官上訴意旨仍執陳詞
主張被告所為已該當上開加重竊盜未遂罪嫌，顯係就原判決
已詳為論述說明之事項，依憑自己主觀之意思，持相異觀點
予以評價而為指摘，自難以憑採。
七、綜上，原審本於職權，對於相關證據之取捨，已詳為推求，
並於判決書一一論敘心證之理由，檢察官提起上訴，對於原
審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不
同之評價，檢察官所負提出證據與說服責任之實質舉證責任
既仍有欠缺，即應蒙受不利之訴訟結果。從而，檢察官提起
上訴，指摘原判決違法或不當，自難認有理由，應予以駁回
。
八、被告經合法傳喚（因應受送達之住居處所不明業經公示送達
），無正當理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。 本案經檢察官林李嘉提起公訴，檢察官何蕙君提起上訴，檢察官李海龍到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 9 月 3 日 刑事第二十庭 審判長法 官 吳淑惠 法 官 吳定亞 法 官 邱忠義以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 楊宜蒨中 華 民 國 114 年 9 月 4 日