臺灣高等法院刑事判決
112年度金上訴字第22號
上 訴 人
即 被 告 劉瑞榮
選任辯護人 史崇瑜律師
上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣臺北地方法院110年度
金訴字第63號，中華民國112年1月18日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第29152號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於劉瑞榮之量刑及沒收犯罪所得部分，均撤銷。
劉瑞榮處有期徒刑貳年，緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應
於本判決關於劉瑞榮部分確定後壹年內，給付公庫新臺幣肆拾萬
元，以及於緩刑期內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、
社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰小時之義務勞
務及完成參場次之法治教育課程。
已繳交國庫之犯罪所得新臺幣伍萬參仟零柒拾捌元，與劉定恆共
同沒收。
理 由
一、本院審理範圍：
按「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」
刑事訴訟法第348條第3項定有明文。其立法理由指出：「為
尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容
許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未
表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。
如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處
分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，
其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不
在上訴審審查範圍」。是科刑、沒收事項已可不隨同其犯罪
事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑、沒收
事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事
實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原
審量刑、沒收妥適與否的判斷基礎。
二、原審判決後，上訴人即被告劉瑞榮係對原審判決全部上訴，
嗣於本院審理時，明確表示僅對原審判決關於其量刑及沒收
部分上訴，對原審判決所認定之犯罪事實、罪名及法條部分
，均不上訴，撤回此部分上訴（本院卷二第508、511頁；卷
三第92頁）；檢察官則未上訴。揆諸前揭規定及說明，本院
就劉瑞榮部分之審理範圍，僅為原審判決關於劉瑞榮量刑審
酌事項及沒收是否合法、妥適進行審理，至此部分所依附之
犯罪事實、罪名及法條，則非本院審理範圍，爰引原審判決
所載。
三、上訴要旨：
被告已於偵查中自白，已繳交犯罪所得，有銀行法第125條
之4第2項規定減輕其刑之適用。且被告已認罪，犯後態度良
好，本案係依其子劉定恆指示而為，行為態樣輕微，未對他
人財產造成直接危害，惡性尚非重大，犯罪所得、規模及對
金融交易之影響，均較一般非法匯兌案件輕微，縱科以依銀
行法第125條之4第2項規定減輕其刑後之法定最低刑度，仍
嫌過重，法重情輕，客觀上足以引起同情而顯可憫恕，請依
刑法第59條減輕其刑規定。又被告已逾65歲退休年齡，無前
案紀錄，患有心臟衰竭、慢性支氣管炎等疾病，須人照料，
不宜入監執行有期徒刑。為此，請撤銷原審判決關於被告之
量刑及沒收，並為緩刑宣告等語。
四、有無刑之減輕規定之適用：
㈠按銀行法第125條之4第2項前段規定，犯同法第125條之罪，
在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑。其
立法意旨，係為鼓勵犯罪行為人自白認罪，以啟自新，並期
訴訟經濟以節約司法資源而設。惟所謂「自白」，係指對自
己之犯罪事實全部（或主要部分）就犯罪構成要件為肯定供
述之意。而所謂犯罪事實之構成要件係包含客觀事實及主觀
犯意，就違反銀行法第125條違法吸收資金犯行之自白，除
供承吸收資金之事實外，尚須就其有違法吸收資金之犯意為
肯認之供述，若僅係供承有介紹他人參與投資、代為匯款、
代付紅利或獎金等客觀事實，尚與自白之要件不符（最高法
院111年台非字第6號判決意旨參照）。基此意旨，違反銀行
法第125條違法經營銀行匯兌業務犯行之自白，除供承客觀
交付或收受款項之事實外，尚須就其有違法經營匯兌業務之
犯意為肯認之供述，若僅供承曾代為匯款或交付現款等客觀
事實，對於何以為各該存提款或轉帳匯款交易之緣由、款項
來源、性質及目的，均推稱不知或辯稱係基於情誼、貨款、
借款等其他正常往來或目的而為，尚與自白之要件不符，自
不得依上開規定減輕其刑。
㈡經查：劉瑞榮於調詢時固曾坦承有依劉定恆指示辦理銀行業
務，以及為原審判決附表一編號6王姵淳、7鄭景鴻所示交易
（偵卷一第19至21頁）之事實，然對於為該等交易之緣由、
款項來源及受何人指示辦理，均推稱不清楚、不記得云云（
偵卷一第17至22頁）。嗣雖坦稱如原審判決附表一編號1郭
阿華、4郭陳美玉、7鄭景鴻、8至10金善鈺所示交易，均係
其依劉定恆指示而為（偵卷一第35至39頁），然仍辯稱：是
劉定恆指示我將貨款現金以千駿公司名義存入鄭景鴻的帳戶
內，這筆款項的目的及細節我都不知道，但我不是辦理地下
匯兌，我從沒有做過地下匯兌（偵卷一第35至36頁）。現金
存入郭阿華、郭陳美玉、金善鈺帳戶的款項我不知道是不是
貨款或其他原因，要問劉定恆才知道云云（偵卷一第38至40
頁）。另就附表二編號1王一愛所示交易部分，固亦坦承有
幫忙王一愛匯款至王一愛之子在中國帳戶之事實，惟辯稱我
是基於朋友關係純粹幫忙，匯率比臺銀公告匯率還便宜，我
不做這個營利的，是指我不做地下通匯賺價差，我從來沒有
做、一直以來都沒做過地下通匯云云（偵卷一第41至42頁）
，並對於其所使用之本人或他人帳戶間之交易往來情形，推
稱：我忘記了、我不知道，這些錢是我在大陸從事成衣批發
、戶外用品買賣時所賺取的款項云云（偵卷一第45至53頁）
。嗣於檢察事務官訊問時，猶供稱：都是劉定恆叫我去匯款
的，當時他人手不夠，我只是單純幫忙劉定恆云云（偵卷二
第184至185頁）。據此，要難認劉瑞榮有於偵查中自白本案
與劉定恆共同非法經營銀行匯兌業務犯罪，是雖劉瑞榮於本
院審理時，與劉定恆自動繳交犯罪所得5萬3,078元（計算方
式詳如後述），亦無上開減輕其刑規定之適用。辯護人上訴
意旨稱應依此規定對劉瑞榮減輕其刑云云，容有誤會，要無
可採。
㈢次按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑
，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌
之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時
，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予
以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之
原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低
度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院100年度
台上字第2855號、3301號判決意旨參照）。茲審酌劉瑞榮本
案犯行，違反國家金融管制規定，行為固應予非難。然其違
反銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行匯兌業務罪，法
定刑為3年以上10年以下有期徒刑，得併科1,000萬元以上2
億元以下罰金，刑度非輕，法律科處此類犯罪，自非不可依
客觀犯罪規模、所生危害與主觀惡性，加以考量其情狀是否
有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個
案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。其與劉定恆共同
非法經營銀行匯兌業務，經手匯兌如原審判決附表一、二所
示匯入、匯出金額907萬2,115元、57萬8,460元，總計965萬
575元，與劉定恆共同從中獲利5萬3,078元，犯罪規模及犯
罪所得金額均非甚鉅，犯罪行為所生危害之程度，相對輕微
，且嗣於本院審理時坦認犯行，並與劉定恆自動繳交全部犯
罪所得之犯後態度等情狀，若科以法定最輕本刑有期徒刑3
年，未免過苛，在客觀上足以引起一般同情而有法重情輕之
失衡情狀，爰依刑法第59條規定酌減其刑。
五、撤銷原審判決關於劉瑞榮之量刑及沒收犯罪所得之理由：
原審以被告劉瑞榮本案犯行事證明確，據以論罪科刑及為沒
收犯罪所得之宣告，固非無見。惟劉瑞榮於原審否認犯行，
嗣於本院審理中坦認犯罪（本院卷二第507至508頁；卷三第
92、102頁），並與劉定恆自動繳交全部犯罪所得5萬3,078
元，有本院被告繳交犯罪所得資料單附卷可稽（本院卷三第
35、36頁），犯後態度已有不同，就劉瑞榮之量刑基礎及犯
罪所得諭知沒收追徵情況已有變更，原審量刑時未及審酌此
影響科刑輕重之事由，且未依刑法第59條規定予以減輕其刑
，以及對本案犯罪所得金額計算方式有誤暨對劉瑞榮為沒收
追徵之諭知（詳如下述），要有未洽。是以。劉瑞榮上訴主
張原審量刑過重及諭知沒收犯罪所得金額有誤等節，為有理
由。原審判決就前開部分既有前揭可議之處，於法即屬無可
維持，應由本院將原判決關於劉瑞榮之量刑及沒收犯罪所得
部分予以撤銷改判。
六、量刑：
㈠爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、其非銀行業者，未經
許可，與劉定恆共同非法經營銀行匯兌業務，違反國家金融
管制規定，經手如原審判決附表一、二所示匯兌金額之規模
及與劉定恆共同從中獲取之犯罪所得金額，均非甚鉅，危害
國家金融政策推行及金融匯款交易秩序，致政府無法對國內
外資金往來為有效控管，惟所為對於一般社會大眾之財產尚
未直接造成影響，兼衡被告於本院自承大專畢業，現於基金
會擔任管理員工作，月薪1萬5,000元至1萬7,000元，並領有
勞保月退休金5,400元、現與前妻租屋同住（本院卷三第104
、106頁），患有心臟衰竭及慢性支氣管炎等疾病，有亞東
醫院診斷證明書附卷可稽（本院卷二第457頁）之學經歷、
家庭、生活、工作情形，暨所生危害及犯後於偵查、原審均
否認犯罪，嗣於本院始為認罪陳述之犯後態度等一切情狀，
以及檢察官對於劉瑞榮量刑之意見（本院卷三第47至48、10
5頁），量處如主文第2項所示之刑。
㈡劉瑞榮未曾受有期徒刑之宣告，有法院前案紀錄表在卷可憑 ，此次一時失慮，與劉定恆共同非法經營銀行匯兌業務，從 中賺取匯差，致罹刑章，經此偵審程序後，當能知所警惕， 恪守法律，而信無再犯之虞，本院認前所受宣告之刑以暫不 執行為適當，爰併依刑法第74條第1項第1款規定諭知緩刑5
年，以啟自新，並應於本判決關於劉瑞榮部分確定後1年內 向公庫支付40萬元，以示懲警。另為使其深切記取教訓，強 化法治觀念，導正偏差行為，於緩刑期內能深知警惕，避免 再度犯罪，爰併依刑法第74條第2項第5、8款規定，諭知被 告應於緩刑期內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、 社區或其他符合公益目的之機構或團體提供100小時之義務 勞務及完成3場次之法治教育課程，復依刑法第93條第1項第 2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束。至義務勞務及法 治教育課程如何執行，宜由檢察官考量其所犯罪名，參酌其 性別、家庭、身分、職業、經歷、特殊專長、體能狀況及素 行紀錄與參加意願等因素，再依義務勞務及法治教育執行機 關（構）之地域、特性及勞務內容等為適當之安排。若被告 不履行上開負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期 效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4 款規定，得撤銷其緩刑宣告，期被告在此緩刑付保護管束期 間內確實履行上開負擔，建構自身併為子女樹立正確行為價 值及法治觀念，珍惜法律所賦予自新之機會。
七、沒收部分：
㈠銀行法第136條之1關於沒收規定於刑法沒收新制生效後之107 年1月31日修正公布，同年2月2日生效，修正後銀行法第136 條之1規定：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以 外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列 情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒 收之」，依刑法施行法第10條之3第2項、第11條規定，違反 銀行法之犯罪所得沒收，自應優先適用銀行法第136條之1規 定；該新修正規定未予規範之沒收部分，仍應回歸適用刑法 沒收新制之相關規定。
㈡修正後銀行法第136條之1所稱應沒收之「犯罪所得」，在非 法辦理國內外匯兌業務犯罪類型，係指行為人從事非法匯兌 業務所收取且實際支配之匯率差額、管理費、手續費或其他 名目之報酬等不法利得，並應在前揭「總額原則」下，不予 扣除行為人從事非法匯兌之營運成本，例如人事費用等，以 澈底剝奪犯罪所得，根絕犯罪誘因。至於非法匯兌業者所收 取之匯付款項，雖應計算於銀行法第125條第1項之「因犯罪 獲取之財物或財產上利益」內，惟非在同法第136條之1所稱 應沒收之「犯罪所得」之列（最高法院108年度台上字第246 5號判決參照）。
㈢按共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為 之；又所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有 事實上之處分權限」而言，其各成員有無犯罪所得、所得數
額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，雖 非屬犯罪事實有無之認定，不適用「嚴格證明法則」，無須 證明至毫無合理懷疑之確信程度，事實審法院仍應視具體個 案之實際情形，於各共同正犯有無犯罪所得，或犯罪所得多 寡，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理 之依據而為認定，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利 得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正 犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之 共同處分權限者，自不予諭知沒收；然若共同正犯各成員對 於不法利得享有共同處分權限時，則仍應負共同沒收之責。 ㈣劉瑞榮與劉定恆共同非法經營銀行匯兌業務從中獲取之犯罪 所得金額，因現有卷證中，並無關於其等在與客戶為原審判 決附表一、二所示各筆匯兌交易時，越南盾、人民幣與新臺 幣之間相互兌換之匯率為何之資料，而在實務案件中，地下 匯兌業者之不法獲利來源，或為從中賺取之匯差，或為管理 費、手續費或其他名目之不法報酬，不盡相同，端視地下匯 兌業者與客戶間之約定而定。原審判決逕以劉瑞榮為附表二 編號1所示王一愛匯款至中國指定帳戶，收取之匯差為「即 期買入」減去「平均匯率（即期買入與即期賣出之平均數） 」之方式，估算原審判決附表一、二編號1所示各筆交易之 獲利，認劉瑞榮與劉定恆共獲取98萬3,316元之匯差利益【 附表一存匯部分計算式：（臺幣數÷即期買入匯率）×（平均 匯率－即期買入匯率）；附表二匯出部分計算式：（臺幣數÷ 臺銀即期賣出匯率）×（臺銀即期賣出匯率－臺銀平均匯率） 】之妥適性，已非無疑。況依原審上開估算方式，附表一編 號1至5「獲利」欄所示金額之幣別，應為越南盾；附表一編 號6至10及附表二編號1「獲利」欄所示金額之幣別，應為人 民幣，均非新臺幣，原審判決未將附表一、二各編號「獲利 」欄所示金額之越南盾或人民幣，再換算回新臺幣，直接均 誤計為新臺幣，逕予諭知沒收追徵，要有違誤，此例舉原審 判決附表一編號1「交易金額」欄所示之匯兌金額為新臺幣9 7萬4,194元，而該筆交易「獲利」欄所載以上開方式估算得 出之獲利金額高達新臺幣26萬7,636元，顯不合理且不符實 務案件常情即明。是原審判決關於犯罪所得之計算及諭知沒 收追徵，要有違誤。
㈤茲審酌前述地下匯兌業者之獲利來源不一，本案卷證中無劉 瑞榮、劉定恆與客戶之間，為原審判決附表一、二所示各筆 匯兌交易時，越南盾、人民幣與新臺幣之間相互兌換之匯率 為何之資料，以及檢察官於本院審理時，主張應以原審判決 如附表一、二「交易金額」欄所示之新臺幣金額為計算基礎
，以匯兌業者所收取之手續費通常介於千分之5至千分之6， 取平均值千分之5.5，據以計算劉瑞榮與劉定恆經手原審判 決附表一、二「交易金額」欄所示匯兌金額，從中賺取之手 續費金額，作為本案犯罪所得（本院卷二第508至509頁）， 而劉瑞榮及辯護人對此計算方式亦無意見等節，本院爰以上 開方式估算劉瑞榮與劉定恆從中賺取之手續費為本案犯罪所 得，總計5萬3,078元（即附表一、二「交易金額」欄合計分 別為907萬2,115元、57萬8,460元，總計965萬575元×千分之 5.5＝5萬3,078元〈小數點捨去〉)，此業經劉瑞榮於本院審理 時坦認本案匯兌獲利係其與劉定恆共同使用，未區分各自分 潤比例等語在卷（本院卷二第510頁），並據劉瑞榮、劉定 恆自動繳交全部犯罪所得，且本案亦無被害人或得請求損害 賠償之人主張於本案受有損害，無銀行法第136條之1不應沒 收之除外情形，爰依銀行法第136條之1規定，就已繳交國庫 之犯罪所得5萬3,078元諭知與劉定恆共同沒收。八、劉定恆部分由本院通緝中，另行審結，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經臺灣臺北地方檢察署檢察官張智堯提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官呂建興到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 9 月 5 日 刑事第十庭 審判長法 官 吳麗英 法 官 黃玉婷 法 官 陳麗芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李文傑中 華 民 國 114 年 9 月 8 日附錄本案論罪科刑法條全文：
銀行法第29條：
除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。
銀行法第125條：
違反第 29 條第 1 項規定者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以上 2 億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣 1 億元以上者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 2 千 5 百萬元以上 5 億元以下罰金。經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。