臺灣雲林地方法院民事判決
114年度再易字第2號
再審原告 張月鈴
再審被告 張麗華
林秉毅
上列當事人間遷讓房屋等事件，再審原告對於民國114年7月2日
本院114年度簡上字第10號確定判決提起再審之訴，本院不經言
詞辯論，判決如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實 及 理 由
一、按再審之訴應於30日之不變期間內提起；前項期間，自判決
確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審
之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算，民事訴訟法第
500條第1項、第2項前段分別定有明文。經查，再審原告對
本院114年度簡上字第10號確定判決（下稱原確定判決）提
起再審之訴，而原確定判決係於民國114年7月8日送達於再
審原告，業經本院依職權調取本院114年度簡上字第10號卷
宗查明無誤，並有送達證書乙份附於該卷內可稽。是再審原
告於114年7月31日提起再審之訴，未逾30日之不變期間，合
先敘明。
二、再審原告主張：
㈠、原確定判決有適用民事訴訟法第288條規定之錯誤：
兩造成立「代物清償契約」乙節，實乃雙方所不爭執之事實
，本件坐落雲林縣○○鄉○○段0000地號土地（下稱系爭土地）
及其上同段881建號建物（即門牌：莿桐鄉甘西49-8號，下
稱系爭建物，與上開土地下合稱系爭房地）在移轉時曾口頭
約定「讓林英彥住到死」，且再審被告張麗華於一審法官詢
問「在系爭建物有無搬出去過？」亦明確表示「我先遷戶籍
到東港，差不多經過二、三年搬離系爭建物」，此有開庭筆
錄可證，由雙方之陳述及卷内事證即再審被告張麗華遷徙紀
錄可證「再審被告有交付系爭房地予再審原告之實」，故而
再審被告斷無主張系爭建物有任何未交付且繼續佔用之由，
惟原確定判決竟率認系爭建物有自始未交付而持續佔有之況
，其適用法規顯有錯誤，且自行斟酌此等攻防主張，更有認
作主張違法情形，該訴訟程序亦有重大瑕庇。
㈡、原確定判決認定土地所有權移轉，在土地未交付前，仍有使
用收益，此認定適用法規顯有錯誤：
依最高法院78年度臺上字第1356號判決、86年度臺上字第28
69號判決要旨，所涉及之基礎事實為「買賣契約」或「贈與
契約」，而前揭契約性質係「諾成契約」，然本件系爭房地
其謄本過戶原因雖登載為「贈與」，惟其真實原因乃再審被
告為「抵債」而移轉登記其房地予再審原告，亦即雙方間成
立「代物清償」之關係。然「代物清償契約」之性質屬「要
物契約」，顯與該判決之爭訟契約性質不同，亦與民法第37
3條之適用規定有悖；準此，原確定判決所引用之法規、判
決，明顯違誤。
㈢、原確定判決有訴外裁判之違法，及最高法院111年度臺上字第
615號判決意旨所指裁判突襲之違法，有適用法規顯有錯誤
之情事：
本件再審被告於前訴訟第一審、第二審，均委任相同律師擔
任其訴訟代理人，其當就本案事實、法律主張了解甚詳，然
再審被告從未主張甚或提及系爭建物未交付之情；再者，按
民事訴訟之「當事人進行主義」係指「在民事訴訟中，原則
上由訴訟當事人主導程序之進行，承審法官僅扮演中立之裁
判者角色，而被動根據當事人所提出之事實、證據及主張進
行裁判，其事實之認定、證據之提出，主要由當事人負責。
當事人須自行主張對其有利之事實並負舉證責任，法院原則
上不應依職權主動調查證據」，惟原確定判決竟以再審被告
從未主張之事由，為再審被告利益而穿鑿附會裁判「不論訴
外人林英彥究係基於贈與或交換（互易）何緣由而將系爭建
物移轉登記予被上訴人，因林英彥既僅完成所有權移轉登記
行為，但未將其占有之系爭建物交付（即所有權權能之移轉
）被上訴人，且在林英彥亡故後，仍由上訴人林秉毅繼受林
英彥對系爭建物之占有，職是林秉毅既非係因交付後再行占
用，則依上開說明，被上訴人指其（含對上訴人張麗華《即
林秉毅之母》)為無權占用云云，而本於所有權作用請求上訴
人返還系爭建物，自非有理」，顯然將兩造不爭執之事實，
即「代物清償契約」、「從未主張系爭房地自始未交付」及
「有交付系爭房地事實」乙節，均予恝置不論，並假以臆測
之情境，武斷輕率、偏頗臆斷而逕認系爭房地自始未交付，
原審判決顯以當事人未主張之事項，自創不實而為判決，實
有違法亦屬訴外裁判。
㈣、綜上，原確定判決有前開適用法規顯有錯誤之情形，符合民
事訴訟法496條第1項第1款明文之再審事由。
㈤、並聲明：原確定判決廢棄；上開廢棄部分，再審被告應將系
爭建物騰空交還。
三、本件未經言詞辯論，再審被告無何聲明或陳述可資記載。
四、再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之
，此觀民事訴訟法第502條第2項規定甚明。又再審之訴顯無
再審理由，係指依再審原告所主張之再審理由，不經調查即
可認定，在法律上顯無理由，而不能獲得勝訴之判決者而言
。再審原告雖以前揭情詞主張原確定判決有民事訴訟法第49
6條第1項第1款規定之再審理由。查：
㈠、按判決適用法規顯有錯誤者，得以再審之訴對於確定終局判
決聲明不服，民事訴訟法第496條第1項第1款固有明文。然
該條款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規
，顯然不合於法律規定，或與司法院解釋、憲法法庭裁判意
旨顯然違反，或消極的不適用法規，顯然影響判決者而言，
不包括認定事實錯誤、取捨證據失當、漏未斟酌證據、調查
證據欠週、判決理由不備或矛盾，及在學說上諸說併存致發
生法律上見解歧異等情形在內（最高法院113年度臺再字第2
7號、113年度臺再字第19號判決意旨參照）。
㈡、關於前開二之㈠部分：
原確定判決根據兩造不爭執82年7月26日系爭建物建築完成
後，林英彥及再審被告即居住於該處，111年3月11日林英彥
死亡時其戶籍仍設在該址，再審被告迄仍居住系爭建物之事
實，依其職責適用法律，判斷再審被告林秉毅非係因交付系
爭建物後再行占用，乃依據當事人主張之事實及其所憑之證
據適用法律，實無再審原告所稱以當事人未主張之事實為判
決基礎之情形，難謂有何違反辯論主義及認作主張違法可言
，而依據當事人主張之事實適用法律，本即係法院之職權，
非屬辯論主義之範疇，法院自不受當事人有關法律主張之拘
束，再審意旨以此指摘原確定判決違反辯論主義及有認作主
張違法情形云云，並無可採。
㈢、關於前開二之㈡部分：
再審原告固主張原確定判決錯誤援引最高法院78年度臺上字
第1356號判決、86年度臺上字第2869號判決見解云云，然最
高法院判決非屬法律規定或大法官會議之解釋，縱使原確定
判決錯誤援引，殊與適用法規顯有錯誤不同。況上開最高法
院判決意旨，所揭櫫之受益權行使要件，以先經交付為前提
，並未限定當事人間成立諾成契約或代物清償契約者，始有
其適用，自不能以上開最高法院判決之案件事實係成立諾成
契約，即認受益權行使之要件以先經交付為前提僅限成立諾
成契約之情形下，始有適用。是再審原告據此主張原確定判
決有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之再
審事由，尚無可採。
㈣、關於前開二之㈢部分：
再審原告另主張原確定判決有訴外裁判之違法，及最高法院
111年度臺上字第615號判決意旨所指裁判突襲之違法云云，
惟所謂訴外裁判，乃法院就當事人未聲明之事項為判決，此
觀之民事訴訟法第388條規定自明。原確定判決就再審被告
林秉毅既非係因交付後再行占用系爭建物乙節，僅為理由中
論述，並無就再審被告未聲明事項為判決之情事，且再審原
告於前訴訟第二審程序進行中就林英彥或再審被告有無將系
爭建物交付予再審原告乙節，有具狀陳述意見及並於言詞辯
論期日當庭進行辯論，再審原告主張原確定判決有訴外裁判
及裁判突襲違法情形云云，核屬誤會。至最高法院111年度
臺上字第615號判決意旨乃基於對造就訴之追加合法性有所
爭執，而法院未就於該追加是否符合民事訴訟法第446條第1
項之許可要件，及如符合該要件時，就該追加法律關係之成
立要件及障礙要件，給予雙方當事人有陳述意見及辯論之機
會時，方認為有裁判突襲之違法，核與本件並無訴之追加之
情況有所不同，尚難比附援引之，併此敘明。
㈤、從而，再審原告指摘原確定判決有民事訴訟法第496條第1項
第1款所定之再審事由云云，洵非可採。
五、綜上所陳，原確定判決並無再審原告所指前開再審事由存在
，再審原告猶執前詞提起本件再審之訴，顯無理由，爰不經
言詞辯論，逕以判決駁回之。
六、據上論結，本件再審之訴為顯無理由，依民事訴訟法第502
條第2項、第78條，判決如主文
中 華 民 國 114 年 9 月 4 日 民事第二庭 審判長法 官 陳秋如
法 官 冷明珍
法 官 吳福森
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 114 年 9 月 4 日 書記官 廖千慧