臺灣臺南地方法院刑事判決
114年度訴字第984號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 歐陽勛
選任辯護人 黃睦涵律師
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字
第33535號），於準備程序中，被告就被訴事實為有罪之陳述，
經告以簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭
裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，並判決如下：
主 文
歐陽勛犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，處有期徒刑陸
月。緩刑貳年，並應於本判決確定之日起陸月內，向公庫支付新
臺幣貳拾伍萬元，另應於本判決確定之日起壹年內，接受法治教
育課程參場次。緩刑期間付保護管束。
扣案如附表編號2、3所示之物，及盛裝如附表編號2所示毒品之
包裝袋壹只均沒收銷燬。
事實及理由
一、歐陽勛知悉依托咪酯(Etomidate)係藥事法所稱藥品，應向
中央衛生主管機關申請查驗登記經核准發給藥品許可證後始
得製造，若未經核准擅自製造即屬藥事法第20條第1款所稱
偽藥，依法不得販賣，竟基於販賣偽藥之犯意，於民國113
年5月7日晚間某時許起至同年5月8日凌晨某時許止，以通訊
軟體LINE暱稱「歐陽」與蕭任忻(已歿）聯繫，並約定以1ML
新臺幣(下同)2,100元至2,300元之代價，販賣含有依托咪酯
之電子菸彈予蕭任忻。雙方議定後，歐陽勛先於113年5月7
日20時許，駕車前往蕭任忻位在臺南市○○區○○路0段000號(
即新悅城大樓)之住處，並交付含依托咪酯成分之電子菸彈3
顆與蕭任忻，後歐陽勛再接續於同年5月8日0時20分許，在
臺南市○區○○○路0段000號(即摩根大樓)前，將含有依托咪酯
之電子菸彈2顆及寫有蕭任忻持有之行動電話門號000000000
0號字條之包裹，交予不知情之計程車司機姚國瑞送予蕭任
忻，復由姚國瑞於同日0時35分許起至0時42分許止，駕駛車
牌號碼000-0000號營業用小客車，至前揭蕭任忻住處大樓之
門口，並撥打上開行動電話門號聯繫蕭任忻，蕭任忻嗣於同
日0時42分許領得上開包裹而完成交易。後經警方於113年5
月8日9時許，獲報蕭任忻在臺南市○○區○○路0段000號24樓之
2住處內死亡而到場處理，並扣得如附表所示之物，因而循
線查悉上情。
二、證據部分除補充「被告歐陽勛於本院審理程序之自白」外，
餘均引用如附件檢察官起訴書之記載。
三、論罪科刑：
㈠按刑法第2條第1項前段所規定之「法律有變更」及刑事訴訟
法第302條第4款所謂「犯罪後之法律已廢止其刑罰」，其所
稱之「法律」，係指依中央法規標準法第4條之規定制定公
布之刑罰法律而言。又刑罰法律之文字本身僅規定罪名、法
律效果與構成要件的部分禁止內容，而將構成要件其他部分
禁止內容授權行政機關以其他法律、行政規章或行政命令加
以補充，此即所謂空白刑法。行政機關制定具有填補空白刑
法補充規範之法律、行政規章或行政命令，僅在補充法律構
成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，究非刑罰
法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時
之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空
白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法
律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比
較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（
最高法院113年度台非字第168號判決意旨參照）。查依托咪
酯係於113年8月5日經行政院公告列為第三級毒品，嗣於同
年11月27日公告改列為第二級毒品，被告為本案犯罪行為時
，依托咪酯尚非毒品危害防制條例所規定之毒品，係於被告
行為後，始先後增列為第三級毒品、第二級毒品，是依上開
說明，此事實變更，並非刑罰法律有所變更，不生新舊法比
較問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律。
㈡是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪。被告
就上開犯罪事實欄所為，係於密切接近之時間，基於同一販
賣偽藥與蕭任忻之犯意下接續所為，各該次行為彼此間之獨
立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以
強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合
為包括之一行為予以評價為宜，應論以接續犯之一罪。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未遵循國家管理藥品之
規範，竟販賣含有未經主管機關許可之偽藥依托咪酯成分之
電子菸彈共5顆與蕭任忻，不僅助長偽藥之氾濫，亦戕害施
用者之身心健康，且影響主管機關對藥品之管理，所為應予
以非難；復衡酌被告自陳其與蕭任忻為國中至今之好友，因
蕭任忻患有嚴重睡眠障礙，故販賣本案菸彈與蕭任忻以利助
眠之犯罪動機、目的（見本院卷第58頁），及販賣含依托咪
酯成分電子菸彈之數量非多，與被告自陳本案尚未取得蕭任
忻所應給付之11,500元對價，蕭任忻即死亡等情（見偵卷第
46頁），暨考量被告於本院審理時所述之智識程度、家庭經
濟狀況（見本院卷第57頁）、前無違反藥事法或毒品危害防
制條例案件，或受拘役以上刑之宣告之前科素行，有法院前
案紀錄表在卷可佐（見本院卷第63頁），末酌以被告犯後始
終坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。四、緩刑之宣告：
被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有法院 前案紀錄表存卷可考，其因一時失慮，偶罹刑典，犯罪後坦 承犯行，堪認被告經此偵審程序及刑之宣告，當知所警惕而 無再犯之虞，是被告所受刑之宣告以暫不執行為適當，爰併 諭知緩刑2年，以啟自新。惟考量被告守法觀念薄弱，為警 惕被告日後應審慎行事，應有課予被告履行一定負擔之必要 ，爰依刑法第74條第2項第4款、第8款規定，諭知被告應於 本判決確定後6個月內向公庫支付25萬元，並應於本判決確 定之日起1年內，接受法治教育課程3場次，且依刑法第93條 第1項第2款規定，宣告應於緩刑期間付保護管束，冀能使被 告確實明瞭其行為所造成之危害，並培養正確法治觀念。另 依同法第75條之1第1項第4款之規定，受緩刑之宣告者而違 反本院所定之上開負擔情節重大，足認緩刑難收其預期效果 ，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其緩刑之宣告，併予敘明 。
五、沒收：
㈠犯罪所得：
查被告自陳：本案販賣與蕭任忻之電子菸彈共5顆，交易價 格為11,500元（見本院卷第43頁），惟蕭任忻說之後會再拿 錢給我，但他於113年5月8日即死亡，故我並未拿到錢等語 （見偵卷第46頁），復依卷內證據，亦無從認定被告有因本 案犯行而實際取得任何犯罪所得，自無從就其犯罪所得宣告 沒收或追徵。
㈡違禁物：
⒈按違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收，刑法第40條第2項 定有明文。又查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用 第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段亦規定明 確。再按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法 律，刑法第2條第2項定有明文，而依托咪酯於113年11月27 日業經行政院公告修正改列為第二級毒品，依毒品危害防制 條例第ll條第2項規定不得持有，應屬違禁物。 ⒉經查，扣案如附表編號2、3所示之物，分別驗出第二級毒品 大麻及依托咪酯成分等情，有高雄市立凱旋醫院113年7月1
日高市凱醫驗字第85447號濫用藥物成品檢驗鑑定書、高雄 市立凱旋醫院113年5月25日高市凱醫驗字第84728號濫用藥 物成品檢驗鑑定書等件在卷可稽（見警卷第27至29頁、偵卷 第65頁），是上開物品均為毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列之第二級毒品，而屬違禁物無訛。至盛裝附表編號2 大麻殘渣之包裝袋1只，因盛裝毒品，而無法與之析離，應 整體視之為毒品，故上開扣案物品均應依毒品危害防制條例 第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，予以宣 告沒收銷燬（至鑑驗用罄部分，因已滅失，爰不再為沒收銷 燬之諭知）。
⒊至扣案如附表編號1所示之吸食器1個，非被告所有，亦非供 被告為本案犯行所用之物，又非違禁物，故尚無從宣告沒收 ，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1、第299條第1項前段，第310條之2、第454條第2項，判決如主文。本案經檢察官施婷婷提起公訴，檢察官王宇承到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 9 月 4 日 刑事第十三庭法 官 黃毓庭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃怡惠中 華 民 國 114 年 9 月 4 日附錄本案論罪法條：
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
附表：
編號 扣案物 數量/單位 備註/鑑定結果 1 吸食器 1個 2 大麻殘渣 1包 ①植物外觀。 ②檢驗前毛重0.427公克，檢驗前淨重0.081公克，檢驗後淨重0.034公克。 ③檢出第二級毒品大麻成分。 3 電子菸菸彈 5顆 ㈠編號1： ①電子菸菸彈1個。 ②檢驗前毛重4.915公克，檢驗後毛重4.850公克。 ③檢出依托咪酯成分。 ㈡編號2： ①電子菸菸彈1個。 ②檢驗前毛重5.199公克，檢驗後毛重4.860公克。 ③檢出依托咪酯成分。 ㈢編號3： ①電子菸菸彈1個。 ②檢驗前毛重5.773公克，檢驗後毛重5.037公克。 ③檢出依托咪酯成分。 ㈣編號4： ①電子菸菸彈1個。 ②檢驗前毛重5.794公克，檢驗後毛重5.043公克。 ③檢出依托咪酯成分。 ㈤編號5： ①電子菸菸彈1個。 ②檢驗前毛重5.912公克，檢驗後毛重5.058公克。 ③檢出依托咪酯成分。