臺灣臺南地方法院民事判決 93年度訴字第404號
原 告 丁○○
訴訟代理人 鄭慶海律師
複代 理 人 邱玲子律師
林華生律師
被 告 甲○○
丙○○
共 同
訴訟代理人 乙○○
上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，經本院於民國94年8
月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：原告於民國78至79年間，陸續將如附表所示 之土地信託登記予被告丙○○所有，嗣原告終止信託關係， 原告並與被告達成訴訟上和解（鈞院92年度重訴字第308號 ），由被告丙○○將上開土地移轉登記予原告。惟被告丙○ ○於前述信託關係存續期間，明知被告甲○○並未交付5,00 0,000元借貸之金錢，竟與被告甲○○通謀而為虛偽意思表 示，於84年4月8日將附表一所示編號、之2筆土地（下 稱系爭土地），以被告甲○○為權利人，共同設定新台幣（ 下同）5,000, 000元之不實抵押權登記（臺南市安南地政事 務所，84年4月1日，收件字號：安南土字第006879號，下稱 系爭抵押權）。然被告甲○○既未將5,000,000元借貸之金 錢交付予被告丙○○，被告間之消費借貸契約即未生效，且 上開抵押權之設定係因通謀而為虛偽意思表示，依民法第86 條之規定，亦屬無效。被告雖提出債權清償協議書欲證明借 款債權之存在，然該協議書係訴外人乙○○為向原告購買臺 南市安南區○○○段618之23、618之6、618之25地號土地， 避免原告日後受破產宣告遭債權人請求回復原狀所預立，事 後雙方未成立買賣，原告向乙○○索回協議書原本，乙○○ 表示原本已散失，乃與被告甲○○於85年10月間共同出具債 權清償協議書作廢證明為證，被告固否認該作廢證明為真正 ，然前開作廢證明書上乙○○之印文與其93年5月24日民事 準備書狀上之印文相符，甲○○之印文與其於系爭抵押權設 定契約書上之印文相符，自應認為真正，顯見雙方並無債權 債務關係存在。綜上，系爭抵押權設定係以債權之成立為前 提，兩造間之借款債權既不成立，因抵押權之從屬性，系爭
抵押權亦不生效，原告自得請求被告塗銷抵押權之登記，惟 被告非但未塗銷上開抵押權之登記，反而向鈞院聲請以92年 度執全字第28 43號民事裁定欲假扣押執行被告丙○○名下 如附表一所示編號１至４、５至６之信託財產，致原告權益 有受侵害之危險，為此，提起本訴等語。並聲明：㈠確認被 告甲○○就被告丙○○所有坐落臺南市○○區○○段第214 地號土地、面積399.36平方公尺，同段第218地號土地、面 積493.13平方公尺，所有權全部，於84年4月8日共同設定登 記5,00 0,000元抵押權所擔保之債權不存在，被告甲○○應 塗銷上開抵押權登記（收件字號：84年安南土字第006879號 ）。㈡訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：原告之夫楊興於80年7月30日以被告丙○○名義 向訴外人陳惠珍借得2,500,000元，80年7月31日以信託登記 在被告丙○○名下之系爭土地設定2,500,000之第一順位抵 押權擔保（楊興為共同債務人），91年7月6日清償1,000,00 0元後，81年10月6日、83年9月2日各借500,000元，83年9月 8日再借1,200,000元，並設定1,500,000元第二順位抵押權 予訴外人沈明守作為借款之擔保（楊興亦為共同債務人）， 加上未付利息，補足至4,700,000元（陳惠珍、沈明守、被 告甲○○雖為借款人，實際上出借款項者尚有乙○○、陳沈 來春等人），因上開抵押權已屆存續期限，雙方約定由貸方 出具清償證明書以塗銷前二順位抵押權，前揭借款加上未付 利息，補足至4,700,000元，另設定5,000,000元之系爭抵押 權作為借款之擔保，月息亦約定同為百分之2.3，並由被告 丙○○簽發附表二所示之本票1紙（下稱系爭本票）擔保， 惟系爭抵押權設定業務係乙○○委由其子陳瑞明辦理，陳瑞 明並非專業不熟悉作業，疏未將楊興同列為連帶保證人，原 告始藉機爭執，然雙方確有系爭抵押權擔保之債權存在，此 有楊興親書之債務清償協議書、書信、民事抗告狀、辦理系 爭抵押權設定登記之丙○○印鑑證明書可稽。且本件借貸關 係，利息均為百分之2.3，均由楊興簽發設於臺灣土地銀行 臺南分行帳戶內之支票給付，自85年2月17日起，楊興未能 繼續付息，雙方乃於85年9月間簽訂債務清償協議書以處理 債務，楊興及被告丙○○除承認向乙○○及被告甲○○借用 4,700,000元外，並約定另加未付利息1,000,000元，總計 5,800,000元，因楊興及被告丙○○無現金可償還，雙方協 議將作為借款之擔保品土地即臺南市○○○段618之23、618 之6、618之25地號土地全部移轉給乙○○及被告甲○○作為 清償之用（包括系爭土地），移轉所須稅捐則由乙○○及被 告甲○○負擔，嗣因移轉之增值稅高達數百萬元，乙○○及
被告甲○○不願負擔而作罷，原告至此並未否認系爭抵押權 擔保債權之存在。嗣因被告甲○○因楊興及被告丙○○遲未 清償欠款，被告丙○○始於85年10月間持系爭本票向鈞院聲 請准予強制執行，經鈞院以85年度票字第5792號裁定准許在 案，在該案件中，楊興猶於86年1月30日為被告丙○○代撰 提出抗告狀，在抗告狀內並承認系爭抵押權擔保債務之存在 ，嗣其抗告經臺灣高等法院臺南分院駁回其抗告而確定，顯 見系爭抵押權確係擔保前開4,700,000元之借款，其抵押權 設定登記擔保之債權確實存在等情詞，資為抗辯。並聲明： 駁回原告之訴。
三、按確認之訴，除確認證書真偽及為法律關係基礎事實存否之 訴外，應以法律關係為訴訟標的，並原告有即受確認判決之 法律上利益，始得提起，民事訴訟法第247條第1項規定甚明 ；又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存 否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項 危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，最高法院42年 台上字第1031號判例參照。本件原告起訴主張被告丙○○於 84年4月8日提供系爭土地為作擔保，為被告甲○○設定5,00 0,000元之抵押權登記，惟被告甲○○並未交付上開5,000,0 00元之借款，被告間之金錢借貸契約尚未生效，並無債權債 務關係，且係通謀而為虛偽意思表示所為，依民法第86條之 規定，亦屬無效，系爭抵押權所擔保之債權既不存在，系爭 抵押權亦不存在，惟因被告否認之，致系爭抵押權及抵押債 權之法律關係存否不明確，原告在私法上之地位有受侵害之 危險，揆諸前開說明，其據以提起本件確認之訴，自有即受 確認判決之法律上利益，合先敘明。
四、次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。民事訴訟法第277條前段定有明文。又確認法律關係不存 在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責 任，最高法院42年臺上字第170號判例參照。原告起訴主張 系爭抵押權及所擔保之債權不存在，被告否認之，本應由主 張抵押權及擔保債權存在之被告，就系爭抵押權及擔保債權 存在之事實，負舉證之責。被告抗辯：系爭抵押權設定登記 係擔保先前原告之夫楊興於80年7月30日向陳惠珍借得2,500 ,000 元，於80年7月31日以信託登記在被告丙○○名下之系 爭土地設定2,500,000元之第一順位抵押權擔保（楊興為連 帶保證人），91年7月6日清償1,000,000元，81年10月6日、 83年9月2日各借50 0,000元，83年9月8日再借1,200,000元 ，設定1,500,000元第二順位抵押權給訴外人沈明守擔保（ 楊興亦為共同債務人），加上未付利息，補足至4,700,000
元之借款債務，惟為原告否認，則被告抗辯之4,700,000元 借款債權是否存在，厥為本件訴訟首應審究之爭點。五、查：
㈠被告抗辯：原告之夫楊興於80年7月30日以被告丙○○名義 向被告甲○○借款2,500,000元，並自任連帶保證人，而於 80年7月31日以信託在被告丙○○名下之系爭土地，設定2,5 00,000元之第一順位抵押權予被告甲○○，以作為借款之擔 保；81年7月6日楊興清償1,000,000元，但又於81年10月6日 、83年9月2日各借500,000元，83年9月8日再借1,200,000元 ，並於83年9月14日以系爭土地設定本金最高限額1,500,000 元第二順位抵押權給訴外人沈明守作為借款之擔保，楊興亦 為共同債務人，上述欠款，楊興均簽發其設於臺灣土地銀行 臺南分行帳號3411-1支票存款帳戶之支票交付以清償利息， 嗣前開抵押權分別於84年4月7日、84年4月6日以清償為原因 而塗銷等情，有兩造所不爭執之抵押權設定契約書、債務清 償證明書及臺灣土地銀行臺南分行函送交易紀錄明細在卷可 稽（本院卷㈠第66至77、46、87至144頁）。 ㈡而依上開臺灣土地銀行臺南分行函送交易紀錄明細所示，原 告主張楊興自80年11月6日起簽發面額57,500元之支票7紙清 償利息（本金2,500,000X2.3%=57,500），81年7月6日清償 本金1,000,000元後，自當日起簽發面額34,500元之支票19 紙清償利息（1,500,000X2.3%=34,500），81年12月7日起至 83年1月5日簽發面額11,500元支票計14紙（500,000X2,3%=1 1,500），83年3月4日簽發面額136,000元支票1紙（0000000 X2.3%X3個月=108,000，2,000元以現金另付），83 年5月25 日起簽發面額92,000元、46,000元支票計5紙（2,000,000X2 .3%=46,000），84年3月10日簽發面額220,800元支票1紙（3 ,200,000 X2.3%X3個月=2 20,800），84年5月1日、84年8月 15日、84年9月30日、85年2月17日各簽發面額108,100、108 ,100、32 4,300、101,800元之支票計4紙（4,700,000X2.3= 101,800），經核大致相符，顯見其上開主張，尚非無據（ 見本院卷㈠第176至178、195頁被告書狀，及第197至198頁 原告民事陳述狀所載）。且原告復未提出除上開4,700,000 元借款債務以外，與被告尚有何金錢債務存在等情以觀，堪 信被告抗辯：上開支票均係楊興支付欠款之用等語，與實情 相符，應堪肯認。
㈢又被告就其抵押權擔保債權之存在，業據其提出為原告不否 認均係楊興所書之債權清償協議書、書信（本院卷㈠第65、 53至54頁）及附在臺灣高等法院臺南分院86年度抗字第98號 卷內之民事抗告狀為佐（該卷第4至5頁）。觀之上開債權清
償協議書所載，其書立日期為85年9月間，楊興在協議書內 自認曾向乙○○、甲○○借用4,700,000元，另加未付利息 1,000,000元，總共5,800,000元，由於楊興、被告丙○○無 現金償還，經協議結果擬將作為借款之擔保品之臺南市學甲 寮618之6、618之23、618之25地號土地，全部移轉予乙○○ 及被告甲○○以為清償，移轉所需稅捐由乙○○及被告甲○ ○負擔，借據需退回銷毀（原抵押權人甲○○名義）。另楊 興不服本院85年度票字第5792號本票裁定，曾於85年10月23 日以被告丙○○名義為之代撰民事抗告狀，提出於本院，其 上記載：「緣抗告人朋友之父向聲請人之父乙○○借用新台 幣叁佰伍拾萬元正，加上數個月0.23%之高利，變為肆佰餘 萬元，由本人提供學甲寮段618之6號‧‧‧辦妥抵押權設定 登記保障其借款之債權，債權人並要求另書立本票一張（票 號042990號）作為加重之保障」等語。再，楊興於92年7月 24日書寫給被告丙○○之書信寫到：「希望我在有生之年來 解除妳精神負擔，將信託登記之土地移轉回來‧‧‧當年 放在乙○○那裡有妳之本票可能有二張，一張四佰餘萬，一 張最後他兒子向妳要求開立，金額多少不知，前次裁定要拍 賣房子請你自思之，處理由我出面，妳祇要知道本票有幾張 即可。我跟楊媽媽一起去說明妳要去大陸定居，希望換回 妳所開立之本票及拿土地所有權狀同時辦理移轉登記，準備 臺南市政府徵收手續，他回答我全部清償，我目前有困難， 非不為而不能為，人非草木，焉能無情。為保障妳的權益 ，祇有用法律來解決，才會解決妳之困擾，如他願意和平解 決，不需要去法院也可以‧‧‧讓你瞭解乙○○對本件之態 度後參酌，我希能分兩次處理，第一次移轉10筆道路地，第 二次我已聘請律師出面處理乙○○本票及土地移轉事宜」等 語，均核與被告之抗辯及證人乙○○、陳沈來春於偵查中之 證述相符，況楊興亦不否認系爭土地所有權狀之前均交乙○ ○保管，設定系爭抵押權所用之被告丙○○印鑑證明，亦係 楊興代理申請，業經本院調閱93年度偵字第9755號偵查全卷 審閱無誤。甚且，原告在本院92年度重訴字第308號審理中 ，尚出具協議書同意繼承系爭抵押債務及處理系爭本票債務 （同一筆債務），有協議書附於上開卷宗可佐（第109、110 頁），復經本院調卷核閱無訛。
㈣原告雖主張上開清償協議書，乃其與乙○○成立土地買賣預 立，事後買賣不成立，乙○○與被告甲○○已於85年10月間 共同出具債權清償協議書作廢證明以示作廢，上開作廢證明 上之乙○○之印文與其於93年5月24日準備書狀之印文相符 ，其上被告甲○○之印文與系爭抵押權設定契約書上之印文
相符等語，並提出債權清償協議書作廢證明附卷為證（本院 卷㈠第157頁），惟該債權清償協議書作廢證明之真正乃為 被告所否認。觀諸前開債權清償協議書及作廢證明所載之內 容，與原告陳述預立買賣契約等經過，顯然不同，則原告上 開主張是否屬實，即非無疑。且前揭債務清償協議書作廢證 明，其真正為被告所否認，原告即負有舉證證明其真正之責 ，經本院向臺南區中小企業銀行西臺南分行、中華郵政股份 有限公司臺南永樂郵局、陽信商業銀行西華分行、富邦商業 銀行臺南分行調閱被告乙○○、甲○○開戶印鑑卡等原本資 料，並分別向臺南市中西區及高雄縣湖內鄉戶政事務所調閱 乙○○、甲○○之印鑑證明申請書等原本資料，連同委任狀 1件、書狀末頁3件（本院卷第29、64 、179、196頁93年5月 24日民事準備書狀、93年8月4日民事準備㈢狀、93年8月18 日答辯要旨㈣狀），另命乙○○、甲○○提出委任狀及書狀 末頁所用印之印章實物，送請法務部調查局，就上開文件上 乙○○、甲○○所慣用印章所蓋用之「乙○○」及「甲○○ 」之印文，與原告提出債務清償協議書作廢證明上之「乙○ ○」及「甲○○」之印文，以重疊比對、特徵比對之方法進 行鑑定，其結果為：前者印文無一與後者相同，有該局94年 6月17日調科貳字第09400278210號、94年8月1日調科貳字第 0940035980號鑑定通知書在卷可參（本院卷㈠第284至288頁 、卷㈡第25至26頁）。足見原告雖主張債務清償協議書作廢 證明上乙○○之印文與其93年5月24日民事準備書狀上之印 文相符，甲○○之印文與其於系爭抵押權設定契約書上之印 文相符等語，顯無可採。而原告復未能提出其他證據，就其 所提債務清償協議書作廢證明之真正，舉證以實其說，自難 信其主張上開債務清償協議書業經作廢並另立證明為憑等情 屬實。
㈤綜上，被告抗辯甲○○等人有將款項借予訴外人楊興及被告 丙○○，前後加上未付利息，補足至4,700,000元，約定利 息為每月二分三，並以被告甲○○在系爭土地上設定系爭抵 押權作為借款之擔保，被告丙○○同時亦簽發附表二所示之 本票1紙擔保，業如前述，復經本院調取85年度票字第5792 號本票裁定強制執行聲請卷宗核閱無訛；參以上開楊興所有 臺灣土地銀行臺南分行之帳戶中，確有如被告所述與借款金 額計算出之利息支票兌現記錄，堪信被告甲○○抗辯其對於 被告丙○○等人確有4,700,000元之借款債權者為真實。六、另按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示 無效，民法第87條第1項前段定有明文；而第三人主張表意 人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之
責，最高法院48年臺上字第29號判例參照。本件原告主張被 告丙○○與被告甲○○間，就系爭土地通謀虛偽設定該抵押 權等情，依上開判例意旨，即應由原告負舉證責任。而原告 以被告所提清償利息本票部分有不符等情，固據其提出土地 登記謄本、抵押權設定契約書、債務清償證明書、債務清償 協議書作廢證明書為證（本院卷㈠第38至41、42至45、46、 157頁），惟被告對於借款增貸之經過，已盡舉證責任，令 人信其抗辯為真，乃如前述。再，原告曾以系爭抵押權係虛 偽，被告丙○○、甲○○及訴外人陳瑞明涉犯使公務員登載 不實罪為由，提出刑事告訴，亦經臺灣臺南地方檢察署檢察 官以93年度偵字第9755號不起訴在案，原告不服聲請再議， 經臺灣高等法院臺南分院檢察署以94年度上聲議字第114號 駁回其再議而確定，原告復對該不起訴處分提出交付審判之 聲請，經本院以94年度聲判字第7號刑事裁定駁回其聲請確 定，有上開處分書、刑事裁定在卷可稽（本院卷㈡第17至22 、35至37頁），且經本院調閱前開卷宗審閱屬實。原告既不 能證明債務清償證明書係為預立土地買賣契約目的所簽立， 亦無法證明債務清償協議書作廢證明為真正，故難認其已就 被告丙○○與被告甲○○間設定系爭抵押權係虛偽乙節善盡 相當之舉證責任，是原告主張被告丙○○與被告甲○○間有 通謀虛偽之情，尚難採信。
七、綜上所述，原告主張，被告間並無債權債務存在，其等間就 如系爭土地（附表一所示編號、土地）所設定之抵押權 ，乃通謀虛偽意思表示，委無可採。被告丙○○於84年4月8 日以系爭土地，為被告設定5,000,000元抵押權登記，係為 擔保增貸合計共4,700,000元之借款債務，且系爭借款債務 尚未清償者，則系爭抵押權設定登記之從權利即不因之而消 滅。從而，原告請求確認被告丙○○就系爭土地，於84年4 月8日為被告甲○○設定5,000,000元抵押權登記所擔保之債 權不存在，被告甲○○應將前項抵押權登記予以塗銷者，洵 屬無據，不應准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊方法，不影響本件判決結 果，爰不一一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 94 年 9 月 5 日 民事第三庭 法 官 郭貞秀
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 9 月 5 日
書記官 陳慧玲
~F0
~T40
┌────────────────────────────────────────────┐
│附表一： 93年度訴字第404號│
├─┬────────────────────┬─┬────┬──┬───────────┤
│編│土 地 坐 落 │地│面 積│ │備 註 │
│ ├───┬────┬───┬───┬───┤ ├────┤權利│（抵押權設定登記情形）│
│號│縣 市│鄉鎮市區○ 段 │重測前│重測後│目│平方公尺│範圍│ │
│ │ │ │ │學甲寮│地 號│ │ │ │ │
│ │ │ │ │段地號│ │ │ │ │ │
├─┼───┼────┼───┼───┼───┼─┼────┼──┼───────────┤
│１│臺南市│ 安南區 ○○○段│615-6 │ 104 │田│ 98.12 │全部│編號、，臺南市安南│
├─┼───┼────┼───┼───┼───┼─┼────┼──┤地政事務所於84年4月1日│
│２│臺南市│ 安南區 ○○○段│613-5 │ 105 │田│ 467.79 │全部│以安南土字第006879號收│
├─┼───┼────┼───┼───┼───┼─┼────┼──┤件，94年4月8日登記，權│
│３│臺南市│ 安南區 ○○○段│615-13│ 134 │田│ 446.21 │全部│利人甲○○，權利範圍全│
├─┼───┼────┼───┼───┼───┼─┼────┼──┤部，權利價值本金5,000,│
│４│臺南市│ 安南區 ○○○段│613-23│ 135 │田│ 227.34 │全部│000元，存續期間自84年3│
├─┼───┼────┼───┼───┼───┼─┼────┼──┤月30日起至94年5月1日止│
│５│臺南市│ 安南區 ○○○段│615-4 │ 201 │田│ 180.23 │全部│。 │
├─┼───┼────┼───┼───┼───┼─┼────┼──┤ │
│６│臺南市│ 安南區 ○○○段│615-23│ 202 │田│ 28.96 │全部│ │
├─┼───┼────┼───┼───┼───┼─┼────┼──┤ │
│７│臺南市│ 安南區 ○○○段│617-3 │ 207 │水│ 94.98 │全部│ │
├─┼───┼────┼───┼───┼───┼─┼────┼──┤ │
│８│臺南市│ 安南區 ○○○段│617-10│ 208 │田│ 104.48 │全部│ │
├─┼───┼────┼───┼───┼───┼─┼────┼──┤ │
│９│臺南市│ 安南區 ○○○段│617-9 │ 209 │林│ 5.74 │全部│ │
├─┼───┼────┼───┼───┼───┼─┼────┼──┤ │
││臺南市│ 安南區 ○○○段│617-8 │ 210 │田│ 1.15 │全部│ │
├─┼───┼────┼───┼───┼───┼─┼────┼──┤ │
││臺南市│ 安南區 ○○○段│618-6 │ 214 │田│ 399.36 │全部│ │
├─┼───┼────┼───┼───┼───┼─┼────┼──┤ │
││臺南市│ 安南區 ○○○段│618-6 │ 218 │田│ 493.13 │全部│ │
└─┴───┴────┴───┴───┴───┴─┴────┴──┴───────────┘
┌───────────────────────────────────┐
│附表二：（本票） 93年度訴字第404號│
├─┬─────┬───────┬───────┬─────┬─────┤
│編│ 發 票 人 │ 票 面 金 額 │ 發 票 日 │ 到 期 日 │票據號碼 │
│號│ │ （新臺幣） │ （民 國） │ │ │
├─┼─────┼───────┼───────┼─────┼─────┤
│１│ 丙 ○ ○ │ 4,700,000元 │ 84年3月30日 │ 未記載 │042990 │
└─┴─────┴───────┴───────┴─────┴─────┘