臺灣臺北地方法院民事判決
113年度訴字第1864號
原 告 林國源
訴訟代理人 王家鋐律師
被 告 邱湯寶卿
訴訟代理人 黃建復律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國114年7月11日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應將坐落臺北市○○區000地號土地上如附圖所示B（面積
72.15平方公尺）部分之地上物拆除，並將該部分騰空返還
原告及其他共有人全體。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告負擔百分之89，餘由原告負擔。
四、本判決主文第一項於原告以新臺幣735,140元為被告供擔保 後，得假執行。但被告如以新臺幣2,205,421元為原告預供 擔保，得免為假執行。
五、原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此 限;不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述 者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第2、3 款、第256條分別定有明文。查原告起訴時原聲明第1項請求 ：被告應將侵害臺北市○○區○○○路○段00號頂樓平台共有部分 之違建建物全部（範圍待複丈後確認）拆除並回復原狀返還 予全體共有人。嗣經臺北市中山地政事務所測量後，乃將聲 明變更為如附件編號2聲明第1項所示。經核原告依土地複丈 成果圖之測量結果確定請求騰空返還、拆除地上物之範圍， 係補充、更正事實上之陳述，非為訴之變更或追加；至變更 為如附圖所示B部分（面積72.15平方公尺）之地上物拆除， 並將該部分騰空返還原告及其他共有人全體部分，係屬減縮 應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，並無不合，應予准許 。
貳、實體方面：
一、原告主張略以：
(一)原告為門牌號碼臺北市○○區○○○路○段00號14樓14、15層建物 （下稱82號建物，登記日期、原因:108年4月、贈與）之區
分所有權人。被告則為臺北市○○區○○○路○段00號16樓建物（ 下稱84號建物）之區分所有權人，上開兩建物同處東王漢宮 大樓(下稱系爭大樓)，且被告所有84號建物即與原告所有82 號建物上方共有之頂樓平台(下稱系爭平台)同層併鄰。詎料 ，被告竟將該共有之系爭平台，以框建如臺北市中山地政事 務所土地複丈成果圖所示B（面積72.15平方公尺）部分之地 上物(下稱系爭地上物，原證11【院卷第111頁】黃色框框部 分，院卷第216頁)，並將系爭地上物作為自家住宅使用之方 式，無權占有系爭平台(原證7、11)。原告得依民法第821條 、第767條第1項中段及前段規定，請求如附件編號2訴之聲 明第1項所示。
(二)因被告設置上開系爭地上物無權占有系爭平台(原證11黃色 螢光筆標示處，本院卷第111頁)，造成原告所有82號建物之 如原證8、8-1、12(北司補卷第69-121頁、院卷第109、127- 135頁)所示之漏水(下合稱系爭漏水)，依原證9之漏水修繕 估價單需耗費新臺幣(下同)279,520元方得修繕(下稱系爭修 繕費)，原告自得依民法第184條第1項前段、第191條，擇一 請求被告給付系爭修繕費等語。並聲明如附件編號2所示。二、被告辯解略以：
被告於90年間購入84號建物迄今從未曾改建該建物。又系爭 大樓於75年間興建完成後，每棟之頂樓避難平臺外觀均有屋 頂搭設，即如被證2照片所示，被證2照片所示原告82號建物 頂樓白色鐵皮屋頂亦為頂樓共用平臺，系爭大樓各棟平臺之 使用方式均為如此，此為社區大樓住戶所明知，且相互容忍 ，對於他共有人使用、收益各自占有之部分，未予干涉，如 此情形已長達30餘年，可證明該社區住戶對此使用狀況已有 分管協議之存在。另原告主張系爭漏水與被告有關，為被告 所否認，且原告未舉證證明系爭漏水是否與被告之84號建物 有因果關等語。並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願 供擔保請准予宣告免為假執行。
三、得心證之理由:
(一)關於原告請求將系爭地上物拆除並返還原告及其他共有人全 體部分:
1、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人 ，得就共有物之全部為本於所有權之請求；但回復共有物之 請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前 段、中段、第821條定有明文。次按稱區分所有建築物者， 謂數人區分一建築物而各專有其一部，就專有部分有單獨所 有權，並就該建築物及其附屬物之共同部分共有之建築物。
前項共有部分，指區分所有建築物專有部分以外之其他部分 及不屬於專有部分之附屬物，民法第799條第1項亦有明文。 經查，原告與被告分別為坐落臺北市○○區○○段○○段000地號 之上揭82號、84號建物之區分所有權人，並為系爭平台之共 有人，被告以系爭地上物占用如附圖:土地複丈成果圖所示B 部分（面積72.15平方公尺），且該B部分與系爭大樓竣工圖 不符等情，此有土地登記謄本、建物登記謄本、現場照片、 本院勘驗筆錄及臺北市中山地政事務所114年1月23日北市中 地測字第1147001318號函檢送之土地複丈成果圖(本院卷第2 5-28、111-126、216-218、275-277頁)在卷足憑，復為兩造 所未爭執，此部分事實堪予認定。
2、被告固辯以:伊購入84號建物迄今未曾改建該建物，系爭大 樓之頂樓平台均為各特定區分所有權人使用，為大樓住戶所 明知且相互容忍，對於他共有人使用、收益各自占有之部分 ，未予干涉，如此情形已長達30餘年，可認已有分管協議之 存在云云。查縱被告購入84號建物時系爭地上物已存在而非 為其所搭建，然該地上物既與竣工圖不符難認屬其所有合法 區分建物之一部，其仍需就此共有物特定部分之使用，徵得 共有人全體之同意，又其所辯已有分管契約存在之有利於己 之事實，復未提出何規約、書面分管契約為憑，是其空言泛 稱上情，自屬有疑。又所謂默示之意思表示，係指依表意人 之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單 純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表 示者外，不得謂為默示之意思表示；又單純之沈默，與默許 同意之意思表示不同，對無權占有人之使用未加異議，僅單 純沈默而未為制止者，不生任何法律效果，亦非默許同意繼 續使用（最高法院83年度台上字第237號判決要旨參照）。 查縱令兩造或其等前手，及其他區分所有權人長期未對於系 爭地上物占用系爭平台乙節有何異議或干涉，然共有人就此 是否行使權利，涉及個人能力限制或考量因素而各有不同， 或有基於睦鄰情誼與人為善，或出於權利意識欠缺，或基於 權利之消極不行使，或出於對所有權歸屬或法律規定之誤解 ，甚或無暇處理等因素，均非無可能，故縱同大樓住戶亦有 搭建違建、占用其他共有部分之情事，亦非必然推論出其他 區分所有權人默示同意系爭平台由被告專用而成立分管契約 ，被告復未舉證證明其他區分所有權人有何積極作為足以推 論默示同意被告占有系爭平台，則此充其量僅認係共有人之 單純沈默，尚難僅以長久無人干涉反對，遽認有默示同意分 管之情事。基上，系爭平台既屬系爭大樓全體區分所有權人 所共有，被告以系爭地上物占用系爭平台並無合法權源，業
如前述，則原告依民法第767條第1項前段、中段、第821條 規定，請求被告將系爭地上物拆除，並將該部份騰空返還原 告及其他共有人全體，自屬有據。
(二)關於原告請求系爭修繕費部分:
1、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文，而民事訴訟如係由原告 主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證， 以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不 能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。次 按侵權行為之債，以有侵權之行為及損害之發生，並二者間 有相當因果關係為其成立要件，且主張侵權行為損害賠償請 求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。本件原 告主張被告框建系爭地上物無權占有系爭平台，造成原告所 有82號建物發生系爭漏水，為被告所否認，依前所述，自應 由原告就上開事實負舉證之責。
2、經查，原告雖提出照片及估價單等件（見北司補卷第69-124 頁、本院卷第137-173頁）以證明上情，然該等照片以及估 價單所載內容，至多僅能證明原告所有之82號建物內有漏水 、受損之情形，尚無法憑此遽認系爭漏水係肇因於被告之系 爭地上物所致。此外，原告復未就被告之系爭地上物導致其 所有之82號建物發生系爭漏水乙節，舉證以實其說，是原告 依民法第184條第1項前段、第191條規定請求被告給付系爭 修繕費及法定遲延利息，應屬無據。至原告雖又於114年7月 4日具狀聲請本院作鑑定（見本院卷第369頁），然本院早於 113年10月4日即依原告聲請發函囑託台北市土木技師公會就 本件漏水處範圍是否即原證12所列(院卷頁108、109、127至 135);原告主張之系爭漏水肇因: 是否與原證11黃色螢光筆 標示標示之地上物有關聯性(院卷頁111);並增加除上開2所 列以外之漏水肇因為鑑定範圍;漏水處如需恢復原狀所需之 方式及費用為何等節為鑑定（見本院卷第206-207頁），惟 因原告未繳納鑑定費用，台北市土木技師公會未能憑辦本件 鑑定（見本院卷第271），則本院先前已就原告所聲請事項 囑託鑑定，卻因原告認鑑定費用太高而不願預先繳納費用致 無法進行鑑定，且原告於本院詢問其未依通知繳納鑑定費用 之原因及另聲請送鑑機關之鑑定費用，其自陳因原鑑定費用 太高，且已私下詢問其他鑑定機關所需鑑定費用數額與台北 市土木技師公會差不多等語(見本院卷第334)，是原告反覆 於本院言詞辯論終結前再次聲請鑑定，顯有延滯訴訟、並有 礙訴訟終結之情形，因此，本院認為原告此部分調查證據之 聲請並無必要，附此說明。
四、綜上所述，原告依民法第821條、第767條第1項中段及前段 規定，請求被告將附圖所示B部分之系爭地上物拆除，並將 該部分騰空返還原告及其他共有人全體，為有理由，應予准 許，逾此部分之請求則屬無據，應予駁回。
五、又兩造均陳明願供擔保請准宣告准、免假執行，就原告勝訴 部分，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告 敗訴部分，其假執行之聲請即失去依據，應併予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據:民事訴訟法第79條。中 華 民 國 114 年 9 月 5 日 民事第三庭 法 官 蒲心智以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 114 年 9 月 5 日 書記官 高宥恩 附件
編號 訴之聲明 1 一、被告應將侵害臺北市○○區○○○路○段00號頂樓平台共有部分之違建建物全部（範圍待複丈後確認）拆除並回復原狀返還予全體共有人。 二、被告應給付原告新臺幣279,520元，自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 三、願供擔保請准宣告假執行。 2 一、被告應將坐落臺北市○○區000地號土地上如附圖所示B（面積72.15平方公尺）部分之地上物拆除，並將該部分(『土地』應屬誤載，應予剔除)騰空返還原告及其他共有人全體。 二、被告應給付原告新臺幣279,520元，自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息。 三、願供擔保請准宣告假執行。
附圖:(臺北市中山地政事務所114年1月23日北市中地測字第1147001318號函檢送之土地複丈成果圖，本院卷第277頁)