臺灣臺南地方法院民事判決 91年度簡上字第156號
上 訴 人 乙○○
甲○○
共 同
訴訟代理人 蘇新竹律師
張清富律師
被上 訴 人 丙○○
訴訟代理人 陳清白律師
複 代理人 陳正芳律師
陳慈鳳律師
上列當事人間請求確認本票債權不存在事件，上訴人對於中華民
國91年4月18日本院臺南簡易庭90年度南簡字第1527號第一審判
決提起上訴，本院於94年8月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
確認被上訴人執有臺灣臺南地方法院八十四年度票字第五五七四號本票准予強制執行裁定所示以上訴人名義於民國八十四年八月十二日所共同簽發，票面金額新臺幣伍佰肆拾叁萬玖仟陸佰捌拾元，到期日為民國八十四年十月三十一日之本票債權不存在。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人執有臺灣 臺南地方法院84年度票字第5574號本票准予強制執行裁定所 示以上訴人名義於民國84年8月12日所共同簽發，票面金額 新臺幣（下同）5,439,680元，到期日為84年10月31日之本 票（票號284984號，如附表一所示，下稱系爭本票）債權不 存在。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠上訴人乙○○與被上訴人、訴外人賴銘瑞原本合夥出資興建 「家專大亨」房屋，出資比例分別為百分之三十、百分之四 十、百分之三十，各出資24,000,000元、24,000,000元、 32,000,000元，合計80,000,000元，上訴人乙○○與賴銘瑞 係以賴銘瑞所有及二人所購土地向臺南市第三信用合作社中 華分社貸款，另額外貸款2,000,000元作為興建上開房屋之 週轉金，利息均由二人共同負擔。83年3月正式開始集資， 被上訴人毀約不願出資，改以借款方式提供資金，由上訴人 乙○○擔任法定代理人之世緣建設股份有限公司（下稱世緣 公司）向被上訴人借得32,000,000元，利息約定每萬元月息 6分，雙方並簽立金錢借貸契約書為證。嗣因前述房屋興建
及出售順利，迄於84年初，又應被上訴人之要求，更改借款 為投資，但約定前已支付及未付利息照算。84年8月間，上 訴人乙○○又應被上訴人要求，將最後未賣出四戶房屋（A 、B3、E、L棟）過戶給被上訴人，以保障其權益。被上訴人 自84年8月1日起即陸續要求上訴人乙○○返還其合夥出資本 息，因當時尚需支付其他施工中工程款，上訴人乙○○始會 在帳簿頁面簽名，由被上訴人指定上訴人甲○○背書，以令 被上訴人暫緩請求本金之償還。然被上訴人仍於84年8月5日 、84年8月12日帶人前來工地索回部分資金，上訴人因有工 程款未付，無法償還被上訴人本息，才會應被上訴人要求簽 發本票8紙交上訴人收執，以上各紙本票票據號碼均互相連 接，顯為同一本票簿簽發。被上訴人持有之本票如附表所示 ，發票日為84年8月5日或84年8月12日，到期日在84年8月、 9月、10月之三個月份間，如係借款，借款及利息通常均整 數，且清償期應不會如此接近。至84年8月12日簽發2張本票 （系爭本票、附表二編號8），惟到期日不同，始分開簽發。 系爭本票與附表二編號1至6係為返還被上訴人出資利息，附 表二編號7係為返還被上訴人之出資額15,200,000元（32,00 0,000-12,700,000-4,100,000=15,200,000），另外出資額 之返還係以發票人世緣公司，發票日84年8月1日、84年8月2 日，付款人均合作金庫臺南支庫，支票號碼：0000000、000 0000號，面額12,700,000元、4,100,000元之支票支付。退 還出資及利息方式有匯現金、簽發公司支票或交付客票予被 上訴人等方式，因支票尚未到期，故未立即收回系爭本票， 俟支票兌現後，被上訴人表示本票因故無法返還，為遷就被 上訴人，始未於協議書中提及本票乙事，事後亦未能取回。 嗣因於85年3月27日簽訂協議書，結束合夥之權利義務關係 ，而合夥因清算解析，其權利義務已有變更，系爭本票債權 已不存在，兩造亦無其他債權債務關係存在，被上訴人自不 得主張享有系爭本票之票據權利。
㈡被上訴人於上訴人提出詐欺案件偵查中（90年度發查字第41 0號卷93年3月29日訊問筆錄）陳稱：「（當初為何要申請強 制執行？）我當初沒還告訴人（上訴人乙○○）本票，是擔 心他不依協議書履行，後來果然如此，為了保障權益申請強 執。（你所要強制執行之債權是不是對協議書第二點及其違 約的賠償？）是的。」，其亦承認系爭本票係合夥關係所生 ，與所主張消費借貸無關。
㈢至被上訴人提出之帳冊頁紙，係被上訴人於84年8月23日偕 同上訴人計算利息並要求上訴人支付，上訴人為資金週轉調 度方便，始書立其上之字樣，依上開帳冊頁紙所示，上訴人
係表示自84年8月20日至84年11月20日應付之款項（應給付 他人工程款），希望被上訴人協助，倘無法全力配合，至少 能就8月20日1,230,000元，9月30日之2,423,144元含上訴人 的工程款，希望相助通過再處理（8月23日），惟所稱相助 係指暫時停止支付本息，以便上訴人乙○○有資力給付帳冊 頁紙所示其他工地之工程款，並不是借貸之意，此觀之兩造 於84年8月23日所書寫之計算表（被上訴人之筆跡）及上訴 人統計之被上訴人取回本金利息一覽表即可知悉。而系爭本 票發票日為84年8月12日，到期日為84年10月31日，與上訴 人乙○○簽署日期之8月23日，首末二筆款項日期（84年8月 20日、84年11月20日）均不相干，亦無有關利息之約定，不 能證明被上訴人有借給上訴人5,439,680元。 ㈣被上訴人固有於83年4月30日匯款1,500,000元至上訴人乙○ ○設於合作金庫第0000000000000號帳戶內，而貸予上訴人 乙○○上開款項，惟上訴人乙○○已於83年5月1日簽發同額 、付款人合作金庫臺南支庫、受款人為被上訴人、票據號碼 0000000號支票1紙並交付予被上訴人，被上訴人亦於83年5 月2日將該支票存入兌現。上開匯款時間與被上訴人提出之 帳冊頁紙記載日期為84年8月，系爭本票發票日84年8月12日 ，相距均超過一年，該匯款應與被上訴人所稱兩造間有借貸 事實無關。至未兌現之支票，其到期日為84年12月31日，更 不能證明兩造於84年8月12日以前有借貸關係，亦不能證明 上開款項為系爭本票金額之一部分。
㈤兩造為票據之直接前後手，依票據法第13條規定，上訴人自 得主張票據原因關係之抗辯，上訴人於原審所為主張無非係 抗辯，被上訴人不得享有票據權利，被上訴人於原審主張其 取得票據係因借貸金錢予上訴人，並否認上訴人所主張之簽 發系爭本票之原因，上訴人已否認兩造間存有任何借貸關係 ，被上訴人自應就其所主張之消費借貸關係存在之事實，負 舉證責任，方得享有票據權利。被上訴人僅抗辯開設超商隨 時可拿到金錢，卻無法提出如何累積貸予上訴人達5,439,68 0元之證明，上訴人乙○○在帳冊頁紙上簽署之日期為8月23 日，第一筆記載8月20日、最後一筆11月20日，均不相干， 亦不能證明被上訴人貸予上訴人5,439,680元，原審復未命 被上訴人就其主張之借貸事實為證明，遽認上訴人未盡舉證 責任，自有不當。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提金錢借貸契約書、土 地建物登記謄本、本院87年度票字第2445號本票裁定、計算 表及被上訴人取回本金利息一覽表、支票、存摺為證。乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡上訴費用由上訴人負擔。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠系爭本票如係上訴人為擔保被上訴人之出資而簽發，依常理 而言，不應出現不規則尾數之金額。兩造既於85年3月27日 簽立協議書結束合夥關係，雙方權利義務關係應已結算清楚 ，倘系爭本票係合夥出資之擔保而簽發，何以協議書未提及 系爭本票，上訴人亦未請求返還系爭本票？可見系爭本票確 與合夥無關。
㈡偵查中，被上訴人表示有些本票未還係因雙方有債務糾紛， 包括上訴人未依協議書內容履行等語，不知筆錄何以記成： 「我當初沒還告訴人本票是想他不依協議書履行，後來果然 如此，我才為了保障權益聲請執行」等語，恐有誤記。兩造 間有多紙本票往來，偵訊時問答雙方並未詳加究明指何張本 票，或被上訴人亦可能誤認提問人之意，實則被上訴人所稱 「當初未返還本票，擔心其不依協議書履行」等語，所稱「 本票」係指「家專大亨」結算所開立之15,200,000元之本票 ，並非本件系爭5,439,680元之本票。 ㈢上訴人初於原審起訴狀表示簽發系爭本票為對被上訴人因合 夥支付現金提供擔保，嗣於原審準備書狀㈠狀改稱：「嗣被 告（被上訴人）要求拆夥，於雙方簽訂85年3月27日協議書 前，被上訴人即先行結算向乙○○表示應給付多少現金予被 上訴人，否則需先行開立本票以供擔保，乙○○即依被告（ 被上訴人）指示之金額與妻子黃晴美為共同發票人簽發多紙 本票予被告（被上訴人），系爭本票即其中一張」，不僅前 後不一，且既係因結算而簽發系爭本票，顯見上訴人確有積 欠被上訴人該筆債務。
㈣況自協議書分配表第二項觀之，遲延繳納股本者為上訴人乙 ○○，並非被上訴人。被上訴人出資分三次履行，有上訴人 出具之簽回條為證。金錢借貸契約書係被上訴人發現上訴人 乙○○根本未依約出資，亦未將被上訴人與其他股東出資所 買之土地，依約移轉登記給被上訴人，被上訴人為求自保， 才要求上訴人乙○○寫下金錢借貸契約書，實際上無該筆借 款之存在，且該契約書於雙方結算後已無效力。上訴人提出 其臺南市第三信用合作社活期儲蓄存摺，欲藉以證明其於84 年7月27日尚有存款6000餘萬元，無需向被上訴人告貸，惟 上開存摺僅有影印至84年7月20日部分，以下全部故意遮去 ，無從了解自84年7月21日以後之狀況，上訴人向被上訴人 告貸之第一筆款項時間為84年8月20日，當時上訴人經濟狀 況如何？此從上訴人不敢將之完整呈現而故意隱去，可見端 倪。
㈤上訴人主張「乙○○在帳冊頁紙簽名，係因工程尚在施工中 而有部分工程款未付，請求被上訴人同意暫緩返還不足本金 所書寫」，倘屬真實，則該帳冊頁紙上應會記載暫緩返還之 意思才是，而非「‧‧‧希望能相助」等字眼，始符合情理 。蓋工程投資之款項既借到手，如需暫緩返還，只要一通電 話商量或記載寬限字樣即可，何需大費周章書寫金額及「希 望能相助」等告貸字眼？況如上訴人所辯，倘係希望被上訴 人暫緩抽回資金，上訴人何以在帳冊頁紙記載與他人間之工 程款金額，顯不合常理。
㈥而系爭本票有尾數記載，係因上訴人所告貸之金額，本來就 有尾數，被上訴人依其請求出借款項，上訴人依約開立本票 支付，當然會有尾數，反倒如係為擔保被上訴人出資32,000 ,000元所簽發，則本票金額應與32,000,000元相當，不可能 僅為5,439,680元，又出現尾數，由此判斷，系爭款項應係 借貸較為可能。被上訴人已提出帳冊頁紙、匯款委託書證明 上訴人有借貸之事實，上訴人亦在書狀中坦承因結算而簽發 本票予被上訴人，倘雙方無債務存在，上訴人怎會與被上訴 人結算？又何需簽發本票支付？如兩造間「家專大亨」案場 有結算之必要，不論依常情或商場習慣，應會畢其功於一役 ，一次結清，銀貨兩訖，斷無上訴人所稱先結算金錢借貸， 再結算利潤分配之理。又借貸之本票可預先開立，帳冊頁紙 所載係上訴人預定用錢之時間，二者縱有不符，亦在常理之 中。系爭本票為上訴人所有，其於需用錢之際開立本票以應 開銷，乃為自然之事，票號、日期是否相近，僅能約略看出 上訴人何時使用較為熱絡而已，尚難以此作為分辨係用以支 付借款或結算投資之依據。
㈦上訴人初辯稱其與被上訴人間，除「家專大亨」房屋案外， 並無任何金錢往來，俟被上訴人提出匯款委託書後，始改口 已清償該筆借款，惟兩造間金錢往來頻繁，被上訴人尚執有 另紙上訴人乙○○所簽發、金額2,000,000元、發票日84年 12月31日、號碼：OA0000000號之支票，經到期提示未獲兌 現，可見上訴人確有積欠被上訴人款項無誤。雖因為時隔太 久，被上訴人無法詳列每次借款金額（被上訴人經營超商生 意，隨時可以拿到金錢，有時以現金給付，有時以匯款給付 ），但當初雙方既然就多筆消費借貸款項結算，就是經過雙 方同意確認，上訴人始會簽發系爭本票。至上訴人提出之計 算表，因其內容非常凌亂，亦未經被上訴人簽名確認，又上 訴人提出之被上訴人取回本金利息一覽表，乃係上訴人自行 製作，被上訴人均否認為真正。綜上所述，上訴人之上訴為 無理由，應駁回其上訴。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提83年4月30日匯款委 託書、簽回條、支票及退票理由單、本票裁定強制執行聲請 狀及本票為證。
丙、本院依職權調閱臺灣臺南地方法院檢察署90年度偵字第4032 號（包括90年度發查字第410號）案件刑事偵查全卷、本院 84年度票字第5574號卷宗、本院87年度票字第2445號卷宗、 本院89年度執字第26656號卷宗、臺灣高等法院臺南分院87 年度上字第449號（包括本院86年度訴字第467號）民事全卷 。
理 由
一、本件上訴人起訴主張：上訴人乙○○與被上訴人於84年間合 夥興建「家專大亨」房屋，被上訴人先行支付現金32,000,0 00元，雙方於簽立後述協議書前，被上訴人即自行結算要求 上訴人乙○○返還其出資本息，上訴人乃依被上訴人請求， 於84年8月12日共同簽發，票號284984號，票面金額5,439,6 80元、到期日為84年10月31日之本票1紙（如附表一所示， 下稱系爭本票）及附表二所示本票7紙予被上訴人，除附表 二編號7及另2紙票面金額分別為12,700,000元、4,100,000 元支票係為支付出資額外，其餘本票均用以支付被上訴人之 出資股款本息，上訴人並未另向被上訴人借款及收受款項， 系爭本票不可能係雙方借貸款項之擔保。上訴人乙○○與被 上訴人嗣於85年3月27日簽訂協議書，結束合夥之權利義務 ，因被上訴人本票因故無法返還，上訴人為遷就被上訴人， 始未於協議書言及本票乙事，亦未再請求返還。詎被上訴人 不顧兩造間因合夥清算解析，其權利義務已有變更，竟執意 持系爭本票向鈞院聲請以84年度票字第5574號裁定准予強制 執行，由鈞院以89年度執字第26656號並囑託臺灣臺北地方 法院89年度執助丑字第1535號對上訴人之財產為執行在案， 上訴人自有受確認判決之法律上利益，而有提起本件確認之 訴之必要等語。
二、被上訴人則以：系爭本票係應上訴人向被上訴人調現所簽發 ，此有上訴人乙○○於帳冊頁紙親書之字據為證，當初上訴 人乙○○列明其自84年8月20日至11月20日應付之款項，要 求被上訴人相助，言明如被上訴人無法全力配合，希望能就 84年8月20日、84年9月30日分別應付之工程款1,230,000元 、2,423,144元及工程款，給予援助，被上訴人竭盡所能地 陸續借予上訴人5,439,680元，上訴人始共同簽發系爭本票 作為憑據，上訴人乙○○於帳冊頁紙親書字據載明：「8/ 00 0000000與9/00 0000000含我的工程款希望相助，通過後 再處理。乙○○8/23」、「以後如果不清，由黃晴美全權負
責8/23」等語，且簽名、捺指印為證，並非交付返還出資額 之用，上訴人確有向被上訴人借貸未清償，且對於協議書約 定事項亦未履行，被上訴人依法聲請強制執行，於法有據， 上訴人提起本件訴訟，顯無理由等語，資為抗辯。三、兩造不爭執之事實：
㈠被上訴人持有上訴人共同簽發之系爭本票，據以向本院聲請 裁定准予強制執行（本院84年度票字第5574號）。被上訴人 以上開本票裁定及確定證明書、本院88年度聲字第912號民 事裁定及確定證明書為執行名義，向本院聲請對上訴人之財 產為強制執行，經本院以89年度執字第26656號並囑託臺灣 臺北地方法院以89年度執助丑字第1535號對上訴人之財產為 執行在案。
㈡被上訴人另持有上訴人乙○○簽發附表二所示之本票7紙， 亦據以向本院聲請裁定准予強制執行（本院87年度票字第24 45號）。
㈢上訴人乙○○曾在帳冊頁紙親書字據載明：「8/00 0000000 與9/00 0000000含我的工程款，希望能相助通過後再處理。 乙○○8/23」、「以後如果不清，由黃晴美全權負責8/23」 等語，並簽名、捺指印為證。
㈣被上訴人曾於83年4月30日匯款1,500,000元至上訴人乙○○ 設在合作金庫第0000000000000號帳戶內，而貸與上訴人乙 ○○上開款項，上訴人乙○○已於83年5月1日簽發同額、受 款人為被上訴人、付款人合作金庫臺南支庫、票據號碼0000 000號支票1紙予被上訴人，被上訴人於83年5月2日將該支票 存入兌現。
㈤被上訴人尚執有另紙上訴人乙○○所簽發、票面金額2,000, 000元、發票日84年12月31日、受款人為被上訴人、付款人 合作金庫臺南支庫、號碼：OA0000000號之支票，經到期提 示未獲兌現。
㈥上訴人乙○○曾對被上訴人提出詐欺之刑事告訴，經臺灣臺 南地方法院檢察署檢察官以90年度偵字第4032號為不起訴處 分確定在案。
㈦訴外人郭清財、陳合家以上訴人乙○○積欠渠等工程款項， 曾書立同意書，表示願將協議書編號E房屋及其上土地（臺 南縣永康市○○段217之2522地號土地及其上門牌號碼臺南 縣永康市○○路970巷26號建物）所有權移轉登記予訴外人 郭清財、陳合家，而上訴人乙○○依其與被上訴人簽訂之協 議書內容約定，於對待給付被上訴人5,553,316元後，得請 求被上訴人將上開房地移轉登記給上訴人乙○○，上訴人乙 ○○竟怠於行使權利，經訴外人郭清財、陳合家代位上訴人
乙○○之權利對被上訴人提起訴訟，判命被上訴人於上訴人 乙○○給付5,553,316元時，將上開房地之所有權移轉登記 予上訴人乙○○所有，上訴人乙○○應將前項房地移轉予訴 外人郭清財、陳合家依應有部分分別為340/472、132/472保 持共有（本院86年度訴字第467號、臺灣高等法院臺南分院8 7年度上字第449號請求履行契約民事案件）。四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，凡法律關係之存否於當事 人不明確，致原告私法上之地位有受侵害之危險，而得以對 於被告以確認判決除去者，均屬之。本件上訴人（即原告） 主張系爭本票為合夥清算解析、返還被上訴人之出資本息所 簽發交付，惟其後雙方權利義務關係，已因85年3月27日協 議書之簽訂而變更，系爭本票債權已不存在等語，為被上訴 人所否認，並以前揭情詞置辯，是兩造間對於系爭本票債權 之存否有爭執，且此法律關係之不明確，已致上訴人私法上 之地位有受侵害之危險，則上訴人對被上訴人提起本件確認 之訴，欲藉確認判決以除去其危險，揆諸前開說明，堪認有 受確認判決之法律上利益，先予敘明。
五、得心證之理由：
本件兩造之爭執要點在於：㈠系爭本票係本為擔保被上訴人 出資返還本息取回股款，或上訴人向被上訴人借款之原因事 實所簽發交付？㈡兩造間就系爭本票是否無任何債權債務之 原因關係存在？經查：
㈠上訴人主張系爭本票係為擔保被上訴人合夥出資本息之返還 所簽發交付，上訴人並未向被上訴人借貸金錢，而被上訴人 與上訴人乙○○間於合夥清算分析後，雙方已無任何債權債 務關係，故系爭本票之債權已不存在等語，然為被上訴人所 否認，並以前揭情詞置辯；經查：
⒈按票據乃文義證券及無因證券，故票據上之權利義務，悉依 票上所載文義定之，與其基礎之原因關係各自獨立。票據上 權利之行使，不以其原因關係存在為前提，從而執票人行使 票據上權利時，就其基礎之原因關係確係有效存在不負舉證 責任。反之，若票據債務人以自己與執票人間所存抗辯之事 由，對抗執票人，依票據法第13條規定意旨觀之，固非法所 不許，惟應由票據債務人就該抗辯事由負舉證之責任，最高 法院92年度台簡上字第29號民事裁定參照。此乃為貫徹票據 行為無因性基本理論，所為舉證責任分配之原則。上訴人主 張其與被上訴人間並無任何債權債務關係，系爭本票之債權 不存在等語，為被上訴人所否認，則揆諸前開說明，上訴人
（票據債務人）既係以自己與執票人間所存抗辯之事由，對 抗被上訴人（執票人），依票據法第13條規定意旨及票據行 為無因性之基本理論，上訴人就該抗辯事由即應負舉證之責 任。
⒉本件上訴人主張系爭本票係其於85年3月27日協議前，應被 上訴人要求簽發，用以擔保被上訴人合夥出資本息返還之用 等情，此據上訴人乙○○於其對被上訴人提出詐欺告訴之刑 事案件偵查中陳稱：「（告何人何事？）告丙○○（被上訴 人）詐欺。（情形如何？）83年間，我（上訴人乙○○）和 被告（被上訴人）合作建『家專大亨』房屋案，當時我曾簽 發很多張本票給被告，其中一張為新臺幣（下同）5,439,68 0 元的本票，票號284984號，當時因房屋的分割尚未定案， 被告在84年曾請求本票裁定（84年度票字第5574號），後來 雙方財務取得協議，我應沒有欠被告本票的錢，但被告卻在 89 年底，將該裁定書，向臺南地院聲請強制執行（89年度 執字第26656號），因此涉有詐欺。（協議情形？）經雙方 協議，及臺南地院86年度訴字第467號、臺南高分院87年度 上字第449號判決確定，我能取得坐落臺南縣永康市○○段 217之2522地號土地及其上建物即永康市○○路970巷26號之 房地所有權，但應對待給付5,553,316元。因我未付錢，所 以對方也不必將房地過戶給我」等語明確，且被上訴人於前 開案件偵查中亦不否認上訴人乙○○所陳述之上情，並陳稱 ：「（與告訴人財務情形？）除前述告訴人（上訴人乙○○ ）所述情形外，依協議書第二點，告訴人應負責完成房屋興 建至完工為止，且由其負責費用，但告訴人後來卻未能繼續 興建，我獨立出資把他完成，估花了80多萬元，尚不包括告 訴人違約所造成我的損失。‧‧‧（為何要申請強制執行？ ）我當初沒還告訴人（上訴人乙○○）本票，是擔心他不依 協議書履行，後來果然如此，我才為了保障權益申請強執。 （你所要強制執行之債權是不是對協議書第二點及其違約的 賠償？）是的。」等語甚詳，復經本院調閱臺灣臺南地方法 院檢察署90年度發查字第410號及90年度偵字第4032號偵查 卷核閱無誤，參之被上訴人已自承系爭本票與合夥清算分析 間之關聯，且被上訴人與上訴人乙○○於該次期日之陳述， 均集中於「家專大亨」房屋案合夥清算之協議履行事宜，無 一提及雙方另有借貸關係存在乙節，從而，堪認上訴人前開 系爭本票係為擔保被上訴人合夥出資本息返還之主張，乃屬 真實可採。
⒊被上訴人固辯稱：系爭本票係上訴人因雙方借貸關係結算所 簽發交付，被上訴人因經營超商生意，隨時可以拿到金錢，
有以現金、亦有以匯款方式交付借貸款項，惟因時間相隔太 久，無法詳列每次借款金額，雙方確有借貸關係存在云云， 並提出帳冊頁紙、匯款申請書、支票及退票理由單各1件為 證（原審卷第47頁，本院卷㈠第42、133頁）。然查： ⑴上訴人雖於卷附之帳冊頁紙上列明（84年）8月20日起至11 月20日止之工程款，並載明：「8/00 0000000與9/00 0000 000含我的工程款，希望能相助通過後再處理。乙○○8/23 」、「以後如果不清，由黃晴美全權負責8/23」等語。惟該 帳冊頁紙係使用「希望能相助通過後再處理」等字樣，而非 一般消費借貸所用之「借據、借得（用）」等告貸字眼，且 又無消費借貸有關借期、利息約定及擔保票據等資料之記載 ；再，其上所載之各筆款項單項或總額、日期，無一與附表 所示之本票金額、發票日期相同，未見二者有何關聯，且其 金額非為整數，本票簽發日期均較上開帳冊日期為早，亦與 一般常情不合，況被上訴人復未提出其他事證證明之，是自 不得依前開帳冊頁紙之記載內容，據以認定兩造間有消費借 貸之合意。
⑵又被上訴人縱曾於83年4月30日自富邦商業銀行臺南分行匯 款1,500,000元予上訴人乙○○設於合作金庫臺南支庫第000 0000000000號帳戶內，而貸與上訴人上開款項，惟上訴人乙 ○○已於83年5月31日簽發、票面金額1,500,000元、受款人 為被上訴人、付款人合作金庫臺南支庫、票據號碼0000000 號之支票1紙，上開支票亦經於83年5月2日存入富邦商業銀 行臺南分行提示兌現，有匯款申請書及支票1紙足佐（本院 卷㈠第42、111頁），兩造對此亦不否認，則此次之消費借 貸關係已因清償而消滅，尚難以被上訴人曾有前開匯款予上 訴人乙○○之事實，即認上訴人必有向被上訴人借貸系爭本 票所示之款項。
⑶另被上訴人固執有上訴人乙○○所簽發、票面金額2,000,00 0元、發票日84年12月31日、受款人為被上訴人、付款人合 作金庫臺南支庫、號碼：OA0000000號之支票，經到期提示 未獲兌現，有被上訴人提出之支票及退票理由單可參（本院 卷㈠第133頁）。惟票據債務人簽發支票之原因甚多，未必 為借款所簽發，且其金額、發票日均與系爭本票所載不同， 亦難認係被上訴人與上訴人乙○○間借貸關係存在之證明。 ⑷再被上訴人既主張其經營超商，隨時可拿到金錢，有以現金 、亦有以匯款方式交付上訴人借貸之款項，則倘其果有交付 借貸之金錢予上訴人，縱事隔多時，仍應有超商帳冊、相關 匯款及銀行交易之紀錄可供查詢，斷無任何資料可稽之理， 故被上訴人主張系爭本票乃上訴人乙○○向其借貸金錢所簽
發交付云云，尚屬無據。
⑸綜合上開兩造提出之證據資料判斷，被上訴人已於前述偵查 中自承其聲請系爭本票准許強制執行等情，係因上訴人乙○ ○未依協議書內容履行，保障其自身權益有關，及參酌兩造 合夥出資及協議之情況，及附表所示本票金額、發票日、到 期日等事項之記載，均與上訴人之主張大致相符，上訴人主 張系爭本票係為合夥清算被上訴人之出資額本息返還所簽發 乙節，堪可採認；而被上訴人所提上開帳冊頁紙、匯款申請 書、支票及退票理由單等事證，皆不足證明其主張兩造有借 貸5,439,680元之合意及被上訴人有交付上開款項與上訴人 之事實為真正。從而，上訴人主張：其未向被上訴人借款， 亦未收受款項，消費借貸並未成立，系爭本票非因借貸關係 而係為擔保合夥出資額本息返還所簽發等語，堪予採信。 ㈡上訴人主張雙方已於85年3月27日就「家專大亨」房屋案簽 訂協議書，完成合夥財產之清算分析，其權利義務有所變更 ，故系爭本票債權不復存在等語，並提出協議書為證（本院 卷㈠第127至130頁）。按合夥清算之順序，首應清償債務及 收取債權，次為返還各合夥人之出資，最後始為分配剩餘財 產（分派盈餘或虧損）；又倘合夥財產並無現金，得將合夥 財產變為金錢，再行分配，參之民法第697至699條之規定甚 明。上訴人乙○○與被上訴人就合夥興建「家專大亨」房屋 案清算達成協議，同意依照黃義銘會計師彙算結果，為合夥 財產之清算分析，並於85年3月27日簽訂協議書等情，此為 兩造所不爭。則依上開協議書內容所示，合夥於清償債務及 收取債權後，被上訴人應分配之款項為25,553,316元，而其 分配之盈餘既經確定為14,636,838元，故可計算得出上訴人 乙○○尚未返還之股款利息為10,916,478元。又兩造並不爭 執被上訴人受分配A棟及B3棟房屋，各作價12,500,000元及 7,5 00,000元，合計200,000,000元，扣除前開清算順序在 先之股款利息取回金額10,916,478元，可得被上訴人最終以 房屋作價受分配之盈餘應為9,083,522元（20,000,000-10,9 16,478=9,083,522），由於上訴人乙○○以房屋作價所得超 出應受分配部分5,533,316元，而被上訴人受分配A棟及B3棟 房屋作價後，其分得盈餘金額不足5,533,316元，故上訴人 乙○○應以現金5,533,316元補償被上訴人，被上訴人則應 履行對待給付，將歸上訴人乙○○分得之E棟及L棟房屋依協 議過戶，亦即上訴人乙○○應在被上訴人對待給付之同時， 給付被上訴人現金5,533,316元，而此5,533,316元之金額， 其性質乃為合夥盈餘之分派無誤。綜上，被上訴人於「家專 大亨」房屋案合夥清算，清償債務及收取債權後，已受分配
A棟及B3棟房屋（作價合計2,000,000元）及現金5,533,316 元，其最終可受分派盈餘之數額為14,636,838元，可見上開 現金部分均為合夥盈餘之分派，是上訴人主張被上訴人就本 件出資股款及利息均已全數取回等語，足堪採信。 ㈢綜上所述，上訴人抗辯：被上訴人簽發之系爭本票係為擔保 被上訴人合夥出資本息之返還所簽發交付，上訴人乙○○與 被上訴人已於85年3月27日簽訂協議書為合夥財產之分析， 其權利義務已經變更等語，而兩造於依85年3月27日簽訂之 協議書為合夥財產之分析後，彼此權利義務確已變更，被上 訴人所餘可向上訴人請求給付之5,533,316元權利，係屬於 民法第699條所規定之合夥財產中剩餘財產分配之性質，被 上訴人之出資額本息業已全數取回，系爭本票擔保之債權債 務既已消滅，系爭本票債權即不復存在，則上訴人之上開主 張，要屬有據。至被上訴人主張：系爭本票係上訴人向其借 貸所簽發交付，並無本票債權不存在之抗辯事由存在云云， 則無實據佐證，不足採信。從而，上訴人依此與執票人間所 存抗辯之事由，對抗執票之被上訴人，並據以訴請確認系爭 本票之債權（包含本金及利息債權）不存在，即屬有理，應 予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指 摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以 廢棄，改判如主文第二項所示。
㈣本件待證事實已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證， 核與判決結果已不生影響，爰不一一論述，附此敘明。六、結論：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、 第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 9 月 13 日 民事第三庭 審判長法 官 張季芬
法 官 高如宜
法 官 郭貞秀
以上正本證明與原本無異
本判決不得上訴如對本判決所涉及之法律見解具原則上之重要性者，得於本判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由，並應選任律師為訴訟代理人。
中 華 民 國 94 年 9 月 14 日 書記官 陳慧玲
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│附表一：本票 91年度簡上字第156號│
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│編│ 發票人 │發 票 日│ 票 面 金 額 │ 到 期 日 │ 本票號碼 │ 備考 │
│號│ │ （民國） │ （新台幣） │ │ │ │
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│１│ 乙○○、 │ 84年8月12日 │ 5,439,680元 │ 84年10月31日 │ 284984 │ │
│ │ 甲○○ │ │ │ │ │ │
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│附表二：本票 91年度簡上字第156號│
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│編│ 發票人 │發 票 日│ 票 面 金 額 │ 到 期 日 │ 本票號碼 │ 備考 │
│號│ │ （民國） │ （新台幣） │ │ │ │
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│１│ 乙○○ │ 84年8月5日 │ 136,139元 │ 84年10月31日 │ 284976 │ │
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│２│ 乙○○ │ 84年8月5日 │ 1,637,791元 │ 84年9月30日 │ 284977 │ │
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│３│ 乙○○ │ 84年8月5日 │ 264,390元 │ 84年9月20日 │ 284978 │ │
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│４│ 乙○○ │ 84年8月5日 │ 251,850元 │ 84年8月31日 │ 284979 │ │
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│５│ 乙○○ │ 84年8月5日 │ 32,400元 │ 84年8月30日 │ 284980 │ │
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