臺灣橋頭地方法院刑事判決
113年度訴字第287號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 蕭凱宏
指定辯護人 本院公設辯護人李吟秋
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
3年度偵字第7284號、113年度偵字第7285號），本院判決如下：
主 文
甲○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有
期徒刑貳年陸月。
扣案如附表一編號1所示之物沒收銷燬，附表一編號2至15所示之
物均沒收。
犯罪事實
甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
定之第二級毒品，不得非法持有;亦明知4-甲基甲基卡西酮、甲
基-N,N-二甲基卡西酮、愷他命為同條項第3款所定之第三級毒品
，不得逾量持有及販賣，竟仍與真實姓名年籍不詳、WeChat暱稱
「怪獸電力公司」之人，共同基於持有第二級毒品、販賣第三級
毒品以營利、縱使其販賣以營利之毒品咖啡包混合有二種以上第
三級毒品成分亦不違背其本意之不確定故意之犯意聯絡，約定由
「怪獸電力公司」尋得買家後，再由甲○○前往進行交易並可獲得
每趟新臺幣（下同）3百元之報酬，而為下列行為：
一、先由「怪獸電力公司」於民國113年4月3日19時許，在微信群組上刊登販賣毒品訊息，經網路巡邏之警員發現後，即與「怪獸電力公司」聯繫，雙方約定以11,000元之價格，購買毒品咖啡包26包、愷他命5包，並約定在高雄市左營區華夏扶輪公園進行交易。
二、嗣「怪獸電力公司」於113年4月3日19時至20時許，在高雄
市左營區明誠路某公園，將如附表一編號1至14所示之第二
、三級毒品交給甲○○持有之。再由甲○○於113年4月4日凌晨0
時20分許，前往約定之扶輪公園，將混合4-甲基甲基卡西酮
、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包26包、愷他命5
包販賣給警員，並向警員收取現金11,000元，惟因員警並無
購買毒品之真意而未遂。甲○○欲離去之際，旋為員警逮捕，
除當場扣得販賣所用之毒品(即附表一編號2至9所示之毒品
咖啡包其中26包、編號10至14所示之愷他命5包)外，並在其
騎乘之車牌號碼000-000號普通重型機車內扣得非法持有之
毒品（即附表一編號1所示之錠劑7顆）及本案販賣所剩之毒
品（即附表一編號2至9所示之毒品咖啡包其中44包），始悉
上情。
理 由
一、證據能力之說明：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作
為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認
為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院
調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於
言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15
9條之5亦有明定。查本判決所引用具傳聞性質之各項證據資
料，檢察官、被告甲○○及辯護人於本院準備及審判程序中均
表示同意有證據能力（訴卷第69、112頁），且於本院言詞
辯論終結前均未表示異議。本院審酌該等供述證據作成時，
核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據乃屬適
當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢（警1卷第7至15、17至19頁
）、偵訊（偵1卷第13至15、73至75頁）、本院準備及審判
程序（訴卷第65至72、109至121頁）均坦承不諱，並有如附
表二所示之證據可佐，足認被告之任意性自白與事實相符，
堪以採信。
㈡扣案如附表一編號1所示之錠劑7顆，經抽驗鑑定結果，檢出
第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命、硝甲西泮（
第三級毒品之純質淨重未達5公克以上）；附表一編號2至9
所示之毒品咖啡包，經抽驗鑑定結果，檢出第三級毒品4-甲
基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮，且推估4-甲基甲
基卡西酮之純質淨重達9.3公克，有高雄市立凱旋醫院113年
05月02日高市凱醫驗字第84306號濫用藥物成品檢驗鑑定書
（偵1卷第53頁）、內政部警政署刑事警察局113年8月22日
刑理字第1136103285號鑑定書、毒品純質淨重換算表（偵1
卷第61至67頁）可憑。又扣案如附表一編號10至14所示之白
色結晶5包，經抽驗鑑定結果，檢出第三級毒品愷他命（經
估算單包純質淨重約3.190公克），有有高雄市立凱旋醫院1
13年05月02日高市凱醫驗字第84306號濫用藥物成品檢驗鑑
定書（偵1卷第53頁）可佐。承上所述，被告販賣之毒品咖
啡包，係同時將4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西
酮摻雜、調和後，置於同一包裝袋內，客觀上自該當毒品危
害防制條例第9條第3項所稱之混合二種以上毒品要件甚明。
㈢按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故
意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並
不違背其本意者，以故意論，刑法第13條定有明文。蓋以
認 識為犯意之基礎，無認識即無犯意可言，但不論其為「
明知 」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是認識
之程度 強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或
「任其發 生」之意思，則形成犯意，前者為確定故意或直
接故意，後 者為不確定故意或間接故意（最高法院96年度
台上字第4808 號判決意旨參照）。衡諸現今新興毒品種類
日益繁多，且販賣混合多種不同級別毒品成分之咖啡包之案
例層出不窮，電視媒體、報刊雜誌亦不斷報導警方多次查獲
之咖啡包因混合毒品之成分複雜，致施用該等毒品咖啡包者
所承擔之危險性及致死率，較施用單一種類毒品為高，政府
為加強遏止混合毒品之擴散，乃於109年1月15日修正公布、
同年7月15日施行之毒品危害防制條例第9條第3項，將混合
毒品之犯罪行為，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重
其刑至2分之1。是毒販所持有、販賣之毒品咖啡包可能混合
2種以上之毒品等情，已為一般社會大眾所知悉，遑論實際
販賣毒品咖啡包之人，對此更無從諉為不知。再佐以被告於
審判程序亦自承：我知道咖啡包可能混有多種毒品成分，我
販賣這些咖啡包之前，也沒有先確認咖啡包只有1種毒品成
分等語明確(訴卷第111至112頁)，足認被告對於所售之毒品
咖啡包極可能混合含有二種以上之毒品成分乙節，已有所預
見，亦不違背其本意，是其對於所售毒品咖啡包當中混合有
二種以上第三級毒品成分有不確定故意，應堪認定。
㈣販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販
入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖
，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經
獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意
思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不
得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始
終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難
謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。衡以近年來毒品之濫
用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣
或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政
府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價
昂，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至
愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上
開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，
而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理
認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無
公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價
格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行
情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時
供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動
調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細
供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難
察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異
，惟其販賣行為意在營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易
」，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外
，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣
出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高
法院107年度台上字第630號判決意旨參照）。經查，本案毒
品交易為有償交易，且被告坦承其販毒之報酬為每趟3百元(
訴卷第68、111頁)，是被告有營利意圖，當屬無疑。
㈤綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科
。
三、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6
項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪（
毒品咖啡包部分），同條例第4條第6項、第3項之販賣第三
級毒品未遂罪（愷他命部分），同條例第11條第2項之持有
第二級毒品罪（錠劑部分）。被告販賣前持有第三級毒品純
質淨重5公克以上、意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為
，為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。至公訴意旨就
販賣毒品咖啡包未遂部分，認被告係犯毒品危害防制條例第
4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪嫌，尚有未合，
惟基本社會事實同一，且本院已當庭諭知另涉犯同條例第9
條第3項、第4條第6項、第3項之罪名（訴卷第111頁）而予
當事人辯論，無礙被告防禦權之行使，本院自應予以審理，
並依法變更起訴法條。
㈡被告上開販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂、販賣第
三級毒品未遂、持有第二級毒品之行為因有局部重疊，應以
一行為論。被告以一行為，同時觸犯上開三罪名，應從一重
論以販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪處斷。
㈢被告與「怪獸電力公司」間有犯意聯絡及行為分擔，為共同
正犯。
㈣刑之加重及減輕：
⒈被告就販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪部分，
應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，適用最高級別即
販賣第三級毒品罪未遂罪之法定刑，並加重其刑。
⒉被告於本案犯行前5年內，曾因酒駕案件經法院判處有期徒刑
確定且執行完畢，有法院前案紀錄表可參（訴卷第105頁）
。然起訴書並未請求對被告本案犯行依累犯規定加重其刑，
亦未具體指出證明之方法（如前案確定判決、執行指揮書、
執行函文、執行完畢文件等相關執行資料），且公訴檢察官
於本院審判程序中，已明確表示不請求依累犯規定加重被告
之刑，僅作為本院量刑審酌之參考（訴卷第121頁）。從而
，本院自無從依刑法第47條第1項累犯規定加重被告之刑，
有關被告之前案紀錄與素行，僅作為刑法第57條第5款所載
之事項，於科刑時斟酌考量並予以評價（詳後述）。
⒊被告已著手於販賣毒品之實行，且已交付毒品及收取價金，
惟因喬裝買家之警員並無購入毒品之真意而未遂，其情節較
既遂犯輕微，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減
輕之。
⒋按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之
罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，未將屬獨立
罪名之同條例第9條第3項之罪列入，若拘泥於所謂獨立罪名
及法條文義，認為行為人自白犯該獨立罪名之罪，不能適用
上開減輕其刑規定，豈為事理之平，故應視就其所犯同條例
第4條至第8條之罪有無自白而定（最高法院111年度台上字
第1154號判決意旨參照）。經查，被告於警詢、偵訊及本院
準備、審判程序中，就販賣毒品未遂之犯行均坦承不諱，業
如上述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑
。
⒌本件被告所犯之罪，有上開加重及複數減輕事由，爰依刑法
第70條、第71條第1項規定，先加重後遞減輕其刑。
⒍按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源
，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，毒品危
害防制條例第17條第1項規定。本案因被告未提供毒品來源
「怪獸電力公司」之相關資訊，檢警未能查獲其他正犯或共
犯，有高雄市政府警察局左營分局114年2月21日高市警左分
偵字第11470534600號函暨所附博愛四路派出所員警職務報
告（訴卷第57至59頁）、臺灣橋頭地方檢察署114年3月31日
橋檢春秋113偵7284字第1149015841號函暨所附函稿（訴卷
第75至77頁）可佐，自無適用上開減輕或免除其刑規定之餘
地。
⒎未適用刑法第59條規定酌減其刑之說明：
按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告
法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。該項規定係立法
者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告
刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。是刑法第59條所
謂「犯罪之情狀」與刑法第57條所謂「一切情狀」云云，並
非有截然不同之領域，於裁判上審酌是否酌減其刑時，本應
就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之事項），予以全
盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，故適用
刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除刑法第57條所列舉事
由之審酌，且應配合所涉犯罪之法定最低度刑觀察其刑罰責
任是否相當（最高法院112年度台上字第4847號判決意旨參
照）。經查，被告無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為牟己利
而販賣毒品，毒品價金為11,000元，價量非少，所持有之毒
品數量非微，所為不僅直接戕害購毒者身心健康，更助長毒
品流通，危害社會治安甚鉅，且被告經上開減刑後，依一般
國民社會感情，對照其依法減輕其刑後可判處之刑度，在客
觀上尚不足以引起一般人之同情，難謂有何科以最低度刑仍
猶嫌過重而顯可憫恕之處，自無從依刑法第59條規定酌減其
刑，併此敘明。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家杜絕毒品犯罪
之禁令，非法販賣及持有毒品，致使毒品流通，對人民健康
及社會秩序造成具體危害，所為應予非難。另酌以被告於偵
審中均坦承犯行之犯後態度，就其所販賣之毒品咖啡包混有
二種以上第三級毒品成分乃為不確定故意，本案毒品價金為
11,000元，交易對象為執行誘補偵查之員警，而非一般人民
；被告係為賺取每趟3百元之報酬，而依「怪獸電力公司」
指示前往進行交易之角色分工。並衡酌被告有如法院前案紀
錄表所示之酒駕前科（訴卷第105頁），暨其於本院自陳國
中畢業，從事馬達維修工作，月收入約4至5萬元，未婚，無
子女，獨自一人居住之智識程度與經濟、家庭狀況（訴卷第
120頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。四、沒收：
㈠扣案如附表一編號1所示之錠劑，為被告本案持有之第二級毒 品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收 銷燬；如附表一編號2至14所示之毒品，為被告於本案非法 販賣及持有之毒品，業據被告供述明確（訴卷第118頁）， 屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。至上開 毒品之包裝袋，與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之 實益，應視同毒品，依該規定併同宣告沒收。至送驗耗損部 分，因已滅失，不另宣告沒收。
㈡扣案如附表一編號15所示之行動電話，為被告用以聯繫毒品 交易之通訊工具，業據被告陳明在卷（訴卷第118頁），應 依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。 ㈢被告陳稱尚未收到「怪獸電力公司」約定之報酬3百元等語（ 訴卷第68頁），本案亦無證據足認被告已實際取得報酬或其
他不法利益，不能逕認被告有何犯罪所得，尚無從依刑法第 38條之1規定宣告沒收或追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 9 月 26 日 刑事第三庭 審判長法 官 張瑋珍 法 官 李怡靜 法 官 洪欣昇以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 9 月 26 日 書記官 蘇千雅附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
【附表一】
編號 物品名稱及數量 鑑定結果 1 錠劑7顆 經隨機取樣1顆檢驗，檢出第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命、硝甲西泮。其中甲基安非他命總純質淨重約0.041公克，愷他命、硝甲西泮則因純度低於最低可定量濃度，無法計算純質淨重，而無法證明被告此部分持有第三級毒品之純質淨重已達5公克以上（詳高雄市立凱旋醫院113年05月02日高市凱醫驗字第84306號濫用藥物成品檢驗鑑定書，偵1卷第53頁）。 2 毒品咖啡包（懦夫救星含袋重42.38公克）10包 一、依不同外包裝，抽取懦夫救星、香奈兒各1包鑑定，均檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮（詳內政部警政署刑事警察局113年8月22日刑理字第1136103285號鑑定書，偵1卷第63至64頁）。 二、推估「4-甲基甲基卡西酮」純質總淨重為9.3公克（詳毒品純質淨重換算表，偵1卷第65頁）。 3 毒品咖啡包（懦夫救星含袋重42.35公克）10包 4 毒品咖啡包（懦夫救星含袋重42.47公克）10包 5 毒品咖啡包（懦夫救星含袋重17.03公克）4包 6 毒品咖啡包（香奈兒含袋重41.83公克）10包 7 毒品咖啡包（香奈兒含袋重41.7公克）10包 8 毒品咖啡包（香奈兒含袋重41.59公克）10包 9 毒品咖啡包（香奈兒含袋重25.18公克）6包 10 愷他命（含袋重4.9公克）1包 抽取1包鑑定，檢出第三級毒品愷他命（詳高雄市立凱旋醫院113年05月02日高市凱醫驗字第84306號濫用藥物成品檢驗鑑定書，偵1卷第53頁）。 11 愷他命（含袋重4.9公克）1包 12 愷他命（含袋重1.92公克）1包 13 愷他命（含袋重2.94公克）1包 14 愷他命（含袋重1.99公克）1包 15 IPHONE手機1支（含SIM卡1張） 【附表二】
編號 證據名稱及出處 1 博愛四路派出所員警113年4月4日職務報告（警1卷第5頁） 2 高雄市政府警察局左營分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押收據（警1卷第21至29頁） 3 現場蒐證照片（警1卷第31頁） 4 車牌號碼號566-PTP號普通重型機車照片（警1卷第32頁） 5 扣案毒品照片（警1卷第33至45頁） 6 IPHONE手機照片（警1卷第47頁） 7 員警與「怪獸電力公司」微信對話擷圖（警1卷第65至67頁） 8 高雄市政府警察局左營分局113年4月25日高市警左分偵字第11371594900號函暨所附職務報告（偵1卷第35至37頁） 9 高雄市政府警察局左營分局113年9月23日高市警左分偵字第11373538800號函暨所附内政部警政署刑事警察局鑑定書、毒品純質淨重換算表（偵1卷第61至65頁） 10 高雄市立凱旋醫院113年05月02日高市凱醫驗字第84306號濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵1卷第53頁）