臺灣桃園地方法院民事判決
112年度簡上字第171號
上 訴 人 劉寶鳳
訴訟代理人 李永雄
被 上訴人 吳惠德
訴訟代理人 吳柏璋
上列當事人間請求確認本票債權不存在事件，兩造對於民國112
年3月3日本院中壢簡易庭111年度壢簡字第1501號第一審簡易判
決（下稱原判決）提起上訴，本院於民國114年8月26日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分暨訴訟費用
之裁判均廢棄。
二、上開廢棄部分，本院111年度司執字第8741號強制執行事件
中被上訴人對上訴人所為關於坐落桃園市○○區○○段00000000
0地號土地之拍賣程序以後（不含拍賣程序）之強制執行程
序應予撤銷。
三、上開廢棄部分，被上訴人應將前項土地上，如附表所示之抵
押權登記予以塗銷。
四、其餘上訴駁回。
五、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔五分之三；餘由上訴人
負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅
，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者
，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍，民法第881
條之15定有明文，該條文性質為除斥期間之規定，一經期間
屆滿即生原受擔保債權被剔除於最高限額抵押權擔保範圍外
。次按除斥期間有無逾期，縱未經當事人主張或抗辯，法院
亦應先為調查認定，以為判斷之依據（最高法院八85年台上
字第1941號判例意旨）。又債之關係消滅者，其債權之擔保
及其他從屬之權利亦同時消滅，民法第307條定有明文。最
高限額抵押權擔保之原債權確定時，如無既存之債權，而將
來亦確定不再發生債權，該確定期日前所可發生之債權，已
確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求塗銷抵押
權設定登記。
二、經查，本件上訴人前曾依民法第767條規定訴請被上訴人塗銷上訴人所有坐落桃園市○○區○○段00000地號土地（下稱系爭土地）上之如附表所示抵押權（下稱系爭抵押權）登記（下稱系爭前案），經本院以100年度訴字第256號民事判決駁回其訴，並經臺灣高等法院以100年度上易字第941號民事判決（下稱系爭高院前案判決）駁回上訴人上訴而令原告敗訴確定，此部分固就當時上訴人主張之系爭抵押權不存在及妨害其系爭土地所有權之爭執事實發生既判力，然若該前案事件判決確定後，有發生其他系爭抵押權不存在之事實，即非受前案判決確定之既判力所及，且若屬法院應職權調查審酌之事項，後訴法院亦不得認當事人未主張，即逕以前案判決確定發生既判力為由而駁回之訴。則本件原判決漏未職權調查審酌系爭抵押權於系爭前案事件判決確定後，有依首揭規定及說明下可認系爭抵押權不存在之事由發生(詳後述)，即逕就本件原告依民法第767條規定所提起請求被告塗銷系爭抵押權登記之訴，以受系爭前案事件判決確定而為既判力所及為由，逕依民事訴訟法第249條第1項第7款予以駁回，此部分判決顯屬訴訟程序有重大之瑕疵者，且因此部分訴訟未經原審實質辯論而為實體判決，為維持審級制度之必要，本院原應依民事訴訟法第451條第1項規定廢棄原判決，而將該事件發回原法院，然因兩造已同意本院就該部分訴訟為審理判決，符合同條第2項規定，自應由本院逕就該部分訴訟審理後為實體判決，合先敘明。
貳、實體方面
一、上訴人劉寶鳳於原審中起訴主張：
上訴人之配偶即訴外人李永雄前向被上訴人借款新臺幣（下
同）40萬元，並簽發如原判決（如附件）附表所示支票（下
稱系爭支票）交與被上訴人執有。嗣因系爭支票遭退票，故
訴外人李永雄另行開立面額為48萬1,000元本票1紙（下稱系
爭本票）交與被上訴人執有，並就上訴人所有之系爭土地設
定系爭抵押權以供擔保。後訴外人李永雄已清償上開借款，
然被上訴人仍未返還系爭支票，亦未將系爭抵押權塗銷，並
執本院97年度司拍字第1189號裁定為執行名義聲請拍賣抵押
物，現由本院111年度司執字第8741號強制執行事件（下稱
系爭執行事件）受理執行中。訴外人李永雄既已清償借款，
系爭抵押權已無擔保債權存在，是系爭執行事件之強制執行
程序即應予撤銷、系爭抵押權則應予塗銷，且被上訴人應返
還系爭支票。為此，爰依強制執行法第14條第1項、民法第7
67條規定提起本件訴訟等語。並聲明：㈠系爭執行事件之強
制執行程序應予撤銷。㈡如主文第3項所示。㈢被上訴人應將 系爭支票返還上訴人。
二、被上訴人吳惠德於原審中答辯： 訴外人李永雄就系爭本票 及系爭支票之借款債務，尚積欠被上訴人42萬9,680元本金 及相關利息未清償，上訴人前向被上訴人提起塗銷抵押權登 記事件，業經系爭高院前案判決認定而駁回上訴人之訴確定 等語。
三、原審為上訴人全部敗訴判決，並認定：
㈠依爭點效理論，系爭高院前案判決確定結果既已認定系爭抵 押權擔保之借款債務仍未全部清償完畢，於本件中即應為相 同認定，上訴人請求撤銷系爭執行事件之執行程序，為無理 由，應予駁回。
㈡又上訴人請求塗銷系爭抵押權之請求已曾向被上訴人提起訴 訟，並經系爭高院前案判決上訴人敗訴確定。且上訴人於本 件並無提出其他系爭高院前案判決後所生之新事實或新證據 ，已如前述，則上訴人此部分請求即為系爭高院前案判決之 確定判決效力所及，且其情形無從補正，依民事訴訟法第24 9條第1項第7款規定，上訴人此部分請求即不合法，應予駁 回。
㈢本件上訴人主張系爭支票為訴外人李永雄簽發而交付給被上 訴人，則系爭支票縱得請求返還，得請求返還之人亦是訴外 人李永雄，而非上訴人，故上訴人此部分請求顯然為當事人 不適格，應予駁回。
四、兩造於上訴審之補充主張及答辯：
㈠上訴人提起本件上訴，並於上訴審補充主張： 本件系爭抵押權擔保之借款債務，已屆民法第881條之15規
定之除斥期間，系爭抵押權已無擔保債權而不存在。並為 上訴聲明：1. 原判決廢棄。2.系爭執行事件之強制執行程 序應予撤銷。3.如主文第3項所示。4.被上訴人應將系爭支 票返還上訴人。
㈡被上訴人於上訴審則補充答辯：
系爭高院前案判決已認定訴外人李永雄是向被上訴人借貸2 筆債務，而分別為系爭支票、系爭本票所擔保，非僅借貸1 筆債務，則系爭抵押權擔保之債務並未清償完畢等語。並 為上訴聲明：上訴駁回。
五、本院之判斷及得心證之理由：
㈠原判決已就爭點效理論及上訴人請求被上訴人返還系爭支票 為當事人不適格等節，為詳盡理由論述，尚無違背經驗法則 及論理法則，應屬可採，本院爰引用之。
㈡經查，本件最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），被上訴人於97年間僅就部分擔保債權即系爭本票債權部分為主張，而聲請拍賣抵押物（含系爭土地），經本院97 年度司拍字第 1189 號民事裁定准予拍賣(下稱系爭拍賣裁定)，業經本院職權調閱該拍賣抵押物裁定卷宗確認無訛，是系爭抵押權依民法第881條之12第1項第5款規定已告確定。又其所擔保之債權範圍，業經前案高院判決確定，依爭點效理論即確定僅為系爭支票、系爭本票所擔保之借款債權。而稽諸卷內系爭抵押權設定契約書影本(見本院100年度訴字第256號卷第36頁），系爭抵押權設定時，就所擔保之利息、遲延利息欄記載均為「無」，而債務清償日期僅記載「各個債務契約所約定清償日期」未記載票據，且聲請登記以外之約定事項欄第2項始記載「於實際貸款時另立據或本票或支票」，可知抵押權擔保範圍僅有相關借貸契約債務本金，不包含利息及遲延利息，亦不包含借貸務所另立之票據債務，且依聲請登記以外之約定事項欄第1項記載「本案先償本金後還利息」內容，可知該抵押權擔保之借貸債務，於清償時應先抵充本金。 ㈢又上訴人主張系爭本票所擔保之借款債權本金部分於87年5月29日經訴外人即該借款債務人李永雄以大園郵局支票2 紙償還被告21萬5,400 元(見原審卷第49頁至第52頁)，為兩造所不爭執，是依兩造上開約定先抵充本金下，系爭抵押權所擔保之系爭本票相關借款債權本金即僅剩20萬5,600元。又上開拍賣裁定後續之本院97年度司執字第77699 號，被上訴人僅就系爭抵押權部分擔保債權即系爭本票擔保之借款債權為執行，而未就系爭支票擔保之借款債權為執行，業經本院職權調取該執行案卷確認無訛，是被上訴人於該執行程序獲清償27萬3,000 元，依兩造約定而先抵充上開系爭本票相關剩餘借款債權本金20萬5,600元後，上訴人就系爭抵押權所擔保之系爭本票相關借款本金債務已經清償完畢，是系爭抵押權斯時僅剩擔保被上訴人系爭支票相關借款本金債權。 ㈣再依系爭支票發票日之記載為86年11月30日，可知該支票所擔保之借款債務應於86年11月30日已屆清償期，而被上訴人並未能提出相關證明可認該借款本金債權有消滅時效中斷之事由。又被上訴人雖前曾就系爭抵押權聲請拍賣抵押物獲准，並持之為上開本院97年度司執字第77699 號、98年度司執字第20000 號執行程序，然經本院調取97年度司執字第77699 號執行案卷及99年度壢簡字第271號案卷，可知該等執行程序，被上訴人均僅就系爭本票所擔保之借款債權聲請為執行，難認就系爭支票所擔保之借款債權有為強制執行，其中98年度司執字第20000 號強制執行程序更是遭上訴人提起債務人異議之訴，而經本院中壢簡易庭以99年度壢簡字第271號民事簡易判決撤銷該強制執行程序確定，是以本件系爭支票擔保之借款債權，並未能認有民法第129條第2項第5款或其他規定之消滅時效中斷事由發生。則依民法第125條規定：「請求權，因十五年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定。」借貸本金債權請求權逾15年未行使即罹於消滅時效，系爭支票擔保之借款債權既於86年11月30日已屆清償期，是於15年消滅時效屆滿加計5年除斥期間，共計20年後之106年11月30日屆至前，被上訴人未就該債權為系爭抵押權行使，則系爭支票所擔保之借款債權本金即已因上開除斥期間經過，而已不在系爭抵押權擔保範圍內。 ㈤準此，系爭抵押權既於97年間因被上訴人聲請拍賣抵押物獲 准而告確定，不再擔保其他將來發生之債權債務，即應受抵 押權從屬性約束，其擔保之債權既為系爭本票、系爭支票相 關之借款本金債權，其中系爭本票相關借款本金債權業經清 償完畢，系爭支票相關借款本金債權則因除斥期間經過而不 在系爭抵押權擔保範圍內，業如前述，則系爭抵押權為已告 確定之最高限額抵押權，但已無擔保之債權債務，依民法第 307條規定，即因抵押權從屬性而擔保債權不存在，故該抵 押權已消滅。則按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人 請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行 法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為 異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張 之。所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，強制執行 法第14條第1項、民法第767條第1項中段分別定有明文。是 被上訴人於系爭拍賣裁定之系爭抵押權已不存在下，猶仍以 系爭拍賣裁定行使已不存在之該抵押權而為系爭執行事件之 強制執行，即為不適法，且被上訴人猶仍形式上維持系爭抵 押權登記，亦已妨害系爭土地所有人即上訴人之所有權，是 本件上訴人自得提起債務人異議之訴及塗銷系爭抵押權之訴 ，請求撤銷被上訴人對上訴人系爭執行事件之強制執行程序 及被上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷。
㈥惟按強制執行法第14條所定債務人異議之訴，係債務人主張執行名義所示之請求權，有消滅或妨礙債權人請求之事由，因此提起訴訟，請求判決不許強制執行，以排除執行名義之執行力，故該條所謂強制執行程序終結，係指執行名義之強制執行程序終結而言，惟執行名義之執行程序雖未終結，如拍賣程序業已終結，異議之訴有理由之判決，亦不能撤銷已終結之拍賣程序，僅得撤銷拍賣程序以後之執行處分(最高法院100年度台上字第1803號民事判決意旨參照)。經查，系爭執行事件執行債權人除被上訴人外，尚有其他取得執行名義後併案之執行債權人，業經本院職權調取該執行案卷核閱無訛，是以上訴人不得請求撤銷系爭執行事件所有強制執行程序，僅得請求撤銷該事件中被上訴人對上訴人之強制執行程序部分。又系爭土地業經系爭執行事件拍賣程序完畢，而已轉為其他訴外人所有，亦經本院職權調閱該執行案卷核閱無訛，且有系爭土地登記公務用謄本在卷可稽（見本院簡上卷第95頁），是以揆諸上開意旨，上訴人亦不得請求撤銷系爭執行事件中被上訴人對其所為之全部強制執行程序，而僅得撤銷上訴人對其所為系爭土地拍賣程序以後（不含拍賣程序）之強制執行程序，是上訴人於此範圍內之撤銷強制執行程序請求為有理由，逾此部分之其他撤銷強制執行程序請求則無理由。又系爭執行事件中法院拍定系爭土地後，地政管理機關已依執行法院囑託依法塗銷其上之系爭抵押權登記，有本院民事執行處111年12月21日桃院增竹111年度司執字第8741號函及桃園市中壢地政事務所112年1月30日中地登字第1120001334號函在卷可稽（見系爭執行案卷二第73頁及第119頁），此部分塗銷抵押權登記之執行處分乃屬執行法院依強制執行法第98條所為，應屬拍賣程序之一環，應不在本判決撤銷之強制執行程序範圍內，附此敘明。至系爭抵押權登記雖經上開拍賣程序為塗銷，然此乃係拍賣結果下強制清償擔保物權相關債權之主義所生，並未對系爭抵押權是否存在為實體認定，且執行法院僅採形式認定主義，並未對實體法律關係有為認定，若不為實體判決確定認定，仍有遭推翻之風險。是以本件上訴人仍有主張系爭抵押權不存在而訴請塗銷之訴訟利益，則系爭抵押權實體上已不存在，業經認定如前，是上訴人本件依民法第767條第1項中段規定，訴請被上訴人塗銷系爭抵押權登記，仍為有理由，應予敘明。 ㈦另上訴人本件請求被上訴人返還系爭支票之訴，因該等支票 發票人為訴外人李永雄，縱有得請求返還該等支票之事由存
在，其適格當事人亦為該訴外人而非上訴人，是上訴人此部 分訴請顯為無理由，原判決駁回其此部分之訴，並無違誤。六、綜上所述，上訴人依強制執行法第14條第1項、民法第767條 第1項中段規定，請求撤銷系爭執行事件中被上訴人對上訴 人所為系爭土地拍賣程序以後（不含拍賣程序）之強制執行 程序及被上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷，均為有理由 ，應予准許。至逾此部分之上訴人請求撤銷系爭執行事件其 餘強制執行程序部分，則為無理由，應予駁回；另其請求被 上訴人返還系爭支票，則無理由，不應准許。是原審漏未審 酌系爭抵押權所擔保之債權事後有除斥期間經過而不在擔保 範圍內，且未審酌系爭抵押權已告確定而已無擔保債權存在 ，依上開從屬性規定已實際不存在，仍逕依爭點效理論而以 系爭前案高院判決認定之事實為基礎及誤以受前案既判力效 力所及為由，分別駁回上訴人本件債務人異議之訴及請求塗 銷系爭抵押權之訴，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分 不當，求予廢棄改判，經認定為有理由部分，爰由本院廢棄 該部分原判決，並改判如主文第2、3項所示。至上訴人訴請 撤銷系爭執行事件其餘強制執行程序部分及訴請被上訴人返 還系爭支票，原審就此部分為上訴人敗訴之判決，理由雖有 部分不同，但結論並無二致，經核並無不合，上訴意旨指摘 原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部 分之上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 本院斟酌後，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論列，附 此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 114 年 9 月 16 日 民事第二庭 審判長 法 官 黃漢權 法 官 劉哲嘉 法 官 陳炫谷以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 114 年 9 月 17 日 書記官 盧佳莉附表：
不動產抵押標的：桃園市○○區○○段000000000地號土地 所有權人：劉寶鳳 權利種類：最高限額抵押權 登記日期：86年12月5日 字號：中字第046126號 權利人：吳惠德。 債權額比例：全部(1分之1) 擔保債權總金額：最高限額新臺幣60萬元 存續期間：不定期限 清償日期：依照契約約定 債務人及債務額比例：李永雄 權利標的：所有權 設定權利範圍：全部(1分之1) 設定義務人：劉寶鳳