臺灣桃園地方法院刑事判決
114年度訴字第87號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 謝瑞鎰
選任辯護人 楊紹翊律師(法扶律師)
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年
度偵字第44143號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯如附表一編號1至4主文欄所示之罪，共肆罪，各處如附表一編號1至4主文欄所示之刑及沒收。
扣案之如附表二編號2所示之物沒收。
未扣案之如附表二編號3所示之物沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、甲○○明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列 管之第三級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，基於 販賣第三級毒品之犯意，以使用附表二編號2、3所示之手機 與徐乙成聯絡之方式，後分別於附表一所示時間、地點以附 表一所示金額販賣附表一所示之毒品種類、數量給徐乙成， 徐乙成並同時交付新臺幣（下同）2,100元給甲○○。二、案經桃園市政府警察局大園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。經查，本案認定事實所引用被告以外 之人於審判外之陳述，公訴人、被告及其辯護人於本院準備 程序時對於證據能力均表示無意見（見本院卷第63頁），且 迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第85至92頁 ），復經本院審酌各該證據作成之客觀情況，均無違法不當 ，無不宜作為證據之情事，認作為證據均屬適當，均具有證 據能力。
二、又本判決下列所引用之非供述證據，與本案待證事實間均具
有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程式所取得，是 依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，認均有證據能力。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷 第90頁），核與證人徐乙成於警詢與偵訊時證述之情節相符 （見臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第44143卷【下稱偵卷 】第45至48頁、第143至144頁），並有證人徐乙成與被告之 手機通聯記錄翻拍片、證人徐乙成與被告之對話紀錄翻拍照 片、桃園市政府警察局大園分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目 錄表、扣押物品照片在卷可佐（見偵卷第29至33頁、第55至 58頁、第61頁、第95至103頁），及扣案如附表二編號2所示 之物在卷，足認被告前開任意性自白與事實相符，應堪採認 。
㈡按毒品非法交易向為政府查禁重罰，倘非有利可圖，絕無平 白甘冒被查獲重罰風險之理。從而，舉凡有償交易，除足反 證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查 悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣 犯行之追訴（最高法院112年度台上字第1697號判決意旨參 照）。被告於附表一所示之時間、地點，將如附表一所示之 愷他命，以2,100元之價格，出售證人徐乙成，自屬有償交 易行為，且被告亦自承本次毒品交易若成功可獲利大約100 元等語（見本院卷第61頁），堪認被告確係基於營利意圖而 為本案販賣第三級毒品愷他命犯行無訛。
㈢綜上，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科 。
二、論罪科刑：
㈠核被告甲○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販 賣第三級毒品罪。被告意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之 低度行為，為販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪 。
㈡被告所犯共4次販賣第三級毒品罪，犯意皆屬各別，行為互殊 ，應予分論併罰。
㈢刑之減輕事由：
⒈毒品危害防制條例第17條第2項：
按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告字 警詢、偵訊與本院審理程序時均自白本案犯行，故應依毒品 危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。 ⒉毒品危害防制條例第17條第1項：
按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵被告具體供出其上 游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯， 以確實防制毒品泛濫或更為擴散，並無延宕被告本案訴訟之 意。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指具體提供與本 案毒品來源有關之其他正犯或共犯資料，使調查或偵查犯罪 之機關或公務員（下稱偵查機關）知悉而對之發動調查或偵 查，並因此確實查獲其人、其犯行，始足當之（最高法院11 2年度台上字第5564號判決意旨參照）。經本院函詢桃園市 政府警察局大園分局是否因被告之供述而查獲本案上游，函 覆結果略以：並無因被告之供述因而查獲上游者移送資料等 語，有桃園市政府警察局大園分局114年4月30日園警分刑字 第1140009868號函在卷可憑（見本院卷第49頁），是本案並 未實際查獲何毒品犯罪正犯或共犯，無從適用毒品危害防制 條例第17條第1項規定減輕其刑。至辯護人雖為被告利益請 求本院再次函詢桃園市政府警察局大園分局關於是否有因被 告之供述查獲上游或共犯等節，惟考量被告於警詢時僅供稱 伊之上游為真實姓名年籍不詳、暱稱「小姐姐」之男子，而 伊與「小姐姐」之相關對話紀錄，於每次購買完成後均會刪 除等語（見偵卷第9至10頁），本院考量被告就此部分僅供 出其上游之暱稱，並未具體指出渠等之交易細節，或提供相 關證據佐證，是此部分被告供詞之真實性實有可議，且先前 桃園市政府警察局大園分局業已就此部分回覆明確，是本院 認應無再次函詢之必要。
⒊本案並無刑法第62條之適用：
辯護人雖為被告之利益辯稱，本件被告應符合刑法第62條自 首之要件，並請求本院向桃園市政府警察局大園分局函詢被 告有無符合自首之情行等語，惟查本案係警員於113年8月3 日時自證人徐乙成之供述與而知悉被告之本案犯行，證人徐 乙成於該日並提出其與被告之通聯紀錄與對話紀錄內容給警 員，而被告係於113年8月13日之警詢時方坦承伊有販賣第三 級毒品給證人徐乙成等節，足認為本件於被告坦承本案犯行 前，證人徐乙成早於警詢中供稱被告有於附表一所示之時間 、地點販賣第三級毒品給證人徐乙成等語，偵查機關既依證 人徐乙成之供述而有合理之懷疑，被告本案中自不符合自首 之要件。又本院既已認定被告未符合刑法第62條自首之規定 ，自無進步函詢之必要，併予指明。
⒋本案並無刑法第59條之適用：
至辯護人雖為被告主張本案被告並非進行大宗走私、販賣之
跨國集團，被告係因自己有施用毒品之情形，於妹婿有需要 時才轉售給他人，所賺取者僅有100元之利益，被告應屬末 端直接販售給吸毒消費者，故請求依刑法第59條規定減輕其 刑等語（見本院卷第62頁），惟按刑法第59條規定之酌量減 輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引 起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者 ，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑 ，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減 輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事 由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情 狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始 得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。查毒品戕害國民健康 至鉅，販賣毒品之情節尤重，被告明知販賣毒品為我國法律 所嚴禁，猶販賣三級毒品愷他命，雖本案販賣對象僅1人， 然次數多達4次，仍對社會治安產生相當影響，且被告本案 販賣毒品犯行，均已依前開規定減輕其刑，刑度已大幅減輕 ，依其整體犯罪情狀，客觀上並無縱宣告減輕後最低度刑猶 嫌過重，而情堪憫恕之情形，無適用刑法第59條規定酌減其 刑之餘地。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為牟個人私利，無視於 政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，明知愷 他命為第三級毒品，對於國人身心健康及社會治安影響甚大 ，僅圖一己私人經濟利益，任意販賣毒品予他人牟利，肇生 他人施用毒品之來源，不僅戕害國人身體健康，且有危害社 會安全之虞，顯已對社會治安造成潛在性危險，侵害社會、 國家法益非輕，應予嚴加非難，並衡酌被告於偵查中、本院 準備程序及審理時均坦承犯行之犯後態度；並斟酌被告自陳 之犯罪動機、目的，本案販賣毒品之數量、價金，兼衡被告 之前案素行、其自述國中畢業之智識程度、職業為貨運司機 、月收入約4萬多元、家中尚有兩名未成年子女以及祖母須 扶養之家庭經濟狀況等一切情狀（見本院卷第62頁、第92頁 ），分別量處附表一主文欄所示之刑。
㈤又關於數罪併罰案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於 執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署 檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應 執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之 聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減 少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生 （最高法院110年度台抗字第489號刑事裁定意旨參照）。查 被告所為本案之上開犯行固有可合併定應執行刑之情，然被
告除本案外，尚有其他販賣第三級毒品案件尚在審判中，此 有法院前案紀錄表在卷可參，是依上開說明，本院認宜俟被 告所犯數罪全部確定後，另由最後判決法院對應檢察署之檢 察官聲請定應執行刑為適當，故於本案不予定應執行刑，併 此指明。
三、沒收部分：
㈠被告因本案犯行而均分別自證人徐乙成處取得其交付之價金2 ,100元共4次，業經被告陳明在卷（見本院卷第60頁），是 上開款項屬其犯罪所得無誤。為求澈底剝除其不法利得，爰 依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部 或一部不能沒收時，追徵其價額。
㈡扣案如附表二編號2所示之手機與未扣案之如附表二編號3所 示之手機，為被告所有，並供其與證人徐乙成聯繫本案販賣 毒品使用等情，業據被告供明在卷（見本院卷第61頁），足 認上開手機屬被告本案犯罪所用之物，爰依毒品危害防制條 例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收 。
㈢至扣案如附表二編號1所示之物，被告雖自承為其自己施用所 剩下之物品，然遍查全卷並未有此物品之相關毒品鑑定報告 ，自無從認定該物品物否為違禁物，且並無積極證據足認為 與被告本案犯行有涉，均不予宣告沒收，另交由檢察官為適 法之處置，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官李家豪、乙○○提起公訴，檢察官李頎到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 9 月 25 日 刑事第十一庭 審判長法 官 潘政宏 法 官 朱曉群 法 官 連弘毅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 葉嫚蓁中 華 民 國 114 年 9 月 25 日附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 時間 地點 價格/數量 主文 1 113年7月22日20時39分許 桃園市○○區○○○路000巷00號 2,100元/含第三級毒品愷他命1包 甲○○犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。 未扣之犯罪所得共新臺幣貳仟壹佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 113年7月23日12時5分許 桃園市○○區○○○路000巷00號 2,100元/含第三級毒品愷他命1包 甲○○犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。 未扣之犯罪所得共新臺幣貳仟壹佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 113年7月25日4時18分許 桃園市○○區○○○路000巷00號 2,100元/含第三級毒品愷他命1包 甲○○犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。 未扣之犯罪所得共新臺幣貳仟壹佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 113年7月26日16時4分許 桃園市○○區○○○路000巷00號 2,100元/含第三級毒品愷他命1包 甲○○犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。 未扣之犯罪所得共新臺幣貳仟壹佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
附表二：
編號 扣案物品名稱 數量 備註 1 疑似愷他命 1包 無。 2 IPHONE 15 PRO 手機 1支 ⒈已扣案。 ⒉門號：0000000000 ⒊IMEI：000000000000000 3 IPHONE XR 手機 1支 ⒈未扣案。 ⒉門號：0000000000