臺灣桃園地方法院刑事判決
114年度訴字第379號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 吳冠霖
指定辯護人 本院公設辯護人王暐凱
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
4年度偵字第2326號、第9337號、第9434號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯如附表一主文欄所示之罪，共3罪，各處如附表一主文欄所示之刑。應執行有期徒刑5年。
未扣案之犯罪所得新臺幣1,200元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案如附表二編號1、4至8所示之物均沒收，扣案如附表二編號2至3所示之物均沒收銷燬。 犯罪事實
一、甲○○知悉4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例所列管之第 三級毒品、依托咪酯為同條例所列管之第二級毒品，不得販 賣、轉讓或意圖販賣而持有，竟分別為下列行為： ㈠甲○○與莊○駿、傅○睿（分別為民國00年0月生、00年0月生， 無證據足認甲○○知悉其等未成年）素不相識，竟意圖營利， 基於販賣第三級毒品之犯意，先於113年8月23日某時許，以 新臺幣（下同）6,000元之對價，向徐偉冠（所涉販賣第三 級毒品犯行，經檢察官另為不起訴處分）購入含第三級毒品 4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包50包後，復透過社群軟 體Instagram暱稱「吳大霖」與莊○駿聯繫，雙方議定以1,20 0元之價格，交易含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖 啡包6包，嗣於113年8月25日14時許，甲○○依約在其桃園市○ ○區○○街00號住所（下稱本案住所）樓下，交付前揭毒品咖 啡包6包與莊○駿、傅○睿，並向傅○睿收訖1,200元。 ㈡甲○○知悉其同居友人潘○（00年0月生，真實姓名年籍詳卷） 為未滿18歲之人，竟基於對未成年人轉讓第二級毒品之犯意 ，於113年12月11日0時許，在本案住所，無償提供含第二級 毒品依托咪酯成分之菸彈1個與潘○施用，而以此方式轉讓依 托米酯1次。
㈢甲○○基於意圖販賣而持有第二級毒品之犯意，於113年11月24 日1時30分許，以2萬7,000元之對價，向徐偉冠購買含第二 級毒品依托咪酯成分之菸油1瓶（毛重61.18公克）而持有之 ，並另行購入空菸彈殼及底座，欲伺機販賣牟利，惟其未及 尋找買家，即於113年12月11日14時30分許，為警持本院核
發之搜索票，在本案住所執行搜索而查獲，並扣得如附表二 所示之物。
二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊、桃園市政府警察局少 年警察隊報告臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察 官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分
本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，被告甲○○及辯 護人均同意有證據能力（見本院卷第69至70頁），本院審酌 上開證據資料作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過 低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第 159之5第1項規定，均得作為證據。又資以認定本案犯罪事 實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事 訴訟法第158條之4規定反面解釋，均具有證據能力。二、認定事實所憑之證據及理由
㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中、本院準備程序及 審理時均坦承不諱（見偵2326卷第13至21頁、第27至31頁、 第197至201頁、本院卷第68至69頁、第93至94頁），並有下 列證據可資佐證，足認被告之任意性自白與事實相符，堪以 憑採：
⒈證人莊○駿、傅○睿、潘○於警詢及偵查中之證述（見他9730卷 第23至24頁、第41至42頁、第63至66頁、第67至70頁、偵23 26卷第81至86頁、第189至191頁）。 ⒉被告與徐偉冠之對話紀錄截圖（見偵2326卷第133至139頁） 、本案住所外之監視器畫面截圖（見他9730卷第6至7頁）。 ⒊內政部警政署刑事警察局113年10月22日刑理字第1136114445 號證人莊○駿之尿液檢體鑑定書、113年10月22日刑理字第11 36114446號證人傅○睿之尿液檢體鑑定書、114年2月26日刑 理字第1146017340號證人潘○之尿液檢體鑑定書（見他9730 卷第57頁、第59頁、偵9337卷第147頁）、台灣尖端先進生 技醫藥股份有限公司113年9月24日毒品證物檢驗報告（見他 9730卷第55頁）及如附表二「卷證出處」欄所示之鑑定書。 ⒋桃園市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目 錄表（見偵2326卷第97至103頁）及扣案如附表二所示之物 。
㈡而被告於警詢及本院準備程序自白稱：我購入依托咪酯之菸 油，將之注射到空菸彈殼灌滿後，再跟菸彈底座裝在一起， 以便自己施用或是販售給別人，如果有人透過社群軟體Inst agram向我買依托咪酯菸彈，我也會賣等語（見偵2326卷第1 5至17頁、本院卷第69頁），參以扣案之空菸彈殼數量非少
，菸油重量非微等情，堪認被告應非專為供己施用，可徵其 就犯罪事實欄一、㈢部分，確具意圖販賣而持有第二級毒品 以營利之犯意甚明。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依 法論科。
三、論罪科刑
㈠罪名
⒈核被告就犯罪事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3項之販賣第三級毒品罪；就犯罪事實欄一、㈡所為，係 犯毒品危害防制條例第9條第1項、第8條第2項之成年人對未 成年人犯轉讓第二級毒品罪；就犯罪事實欄一、㈢所為，係 犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒 品罪。
⒉被告持有第三級毒品、持有第二級毒品之低度行為，分別為 其販賣第三級毒品、對未成年人轉讓第二級毒品、意圖販賣 而持有第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。 ⒊公訴意旨雖認被告就犯罪事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防 制條例第9條第1項、第4條第3項之成年人對未成年人犯販賣 第三級毒品罪嫌等語，惟查，本案係證人莊○駿輾轉透過其 友人介紹，經由社群軟體Instagram與被告取得聯繫、洽購 第三級毒品咖啡包，其與被告並不相識等節，業據證人莊○ 駿於警詢及偵查中證述明確（見他9730卷第23至24頁、第63 至64頁），是被告辯稱：本案是莊○駿、傅○睿其中一個人主 動透過社群軟體Instagram聯繫我說要買毒品咖啡包，我在 事前完全不知道他們是誰，也不知道他們未成年等語，難謂 無據，衡以被告與證人莊○駿、傅○睿素不相識，被告是否得 以在交易毒品之短暫接觸時間內，僅憑外表即查悉證人莊○ 駿為未成年人，尚非無疑，此外，卷內亦無其他事證足以審 認被告確實知悉或可預見莊○駿、傅○睿為未滿18歲之人，自 難率認構成毒品危害防制條例第9條第1項之加重要件，公訴 意旨對此容有誤會，惟因二者之社會基本事實同一，且毒品 危害防制條例第4條第2項之罪本即包含在本案起訴法條之內 ，無礙被告及辯護人進行防禦、答辯，爰依法變更起訴法條 ，併予審理。
㈡罪數
被告就犯罪事實欄一、㈠㈡㈢所為，犯意各別，行為互殊，應 予分論併罰（共3罪）。
㈢刑罰減輕事由
⒈毒品危害防制條例第17條第1項
被告於警詢及偵查中，供稱如犯罪事實欄一、㈠所載4-甲基
甲基卡西酮毒品咖啡包及犯罪事實欄一、㈡㈢所載依托咪酯菸 油之取得來源均為徐偉冠，嗣桃園市政府警察局刑事警察大 隊循此進行調查，並報請桃園地檢署檢察官指揮偵辦，經該 署檢察官偵查後，就徐偉冠販賣第二級毒品依托咪酯菸油與 被告部分提起公訴，另就販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮 咖啡包部分為不起訴處分等情，有桃園市政府警察局刑事警 察大隊警員114年5月6日出具之職務報告、桃園地檢署114年 5月15日乙○亮暑114偵2326字第1149063828號函、桃園地檢 署檢察官114年度偵字第12574號、第19900號起訴書、114年 度偵字第12574號、第18063號、第19900號、第21034號不起 訴處分書附卷可參（見本院卷第27頁、第49至50頁、第59至 63頁），堪認被告就犯罪事實欄一、㈡㈢所載犯行，已具體供 出本案所轉讓、意圖販賣而持有依托咪酯之來源，並因而查 獲其他正犯。本院審酌被告犯罪情節及查獲情形，認不宜予 以免除其刑，爰就犯罪事實欄一、㈡㈢部分，依毒品危害防制 條例第17條第1項規定，減輕其刑。
⒉毒品危害防制條例第17條第2項
被告於偵查及本院審理中，就犯罪事實欄一、㈠㈡㈢所載犯行 均自白不諱，業如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第 2項規定，減輕其刑。
⒊刑法第59條
又辯護人雖為被告請求依刑法第59條規定酌減被告之刑，惟 按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與 環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最 低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。倘別有法定減輕之事由 者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方 得為之。至於行為人之犯罪動機、手段、犯罪所生之危害、 是否獲利及獲利多寡、素行是否良好、犯後態度是否良善、 生活狀況等，原則上僅屬刑法第57條所規定，得於法定刑內 為科刑輕重之標準。本院衡酌各級毒品為政府嚴加查緝之違 禁物，被告僅為圖謀不法利益，竟率爾販賣第三級毒品、轉 讓第二級毒品、意圖販賣而持有第二級毒品，罔顧此類犯行 嚴重戕害他人身心健康，更恐使未成年人染上施用毒品惡習 ，其犯罪動機並無值得同情之處，且被告本案各該犯行，經 依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項等規定，予以減輕 其刑後，法定最輕本刑已大幅下修，由此等刑度評價被告犯 罪情節，實未見有何特殊之原因或環境足以引起一般人同情 ，客觀上亦無情輕法重之憾，與刑法第59條適用要件不符。 ㈣量刑
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，非無謀生能
力，且深知毒品戕害國民身心健康及社會秩序甚鉅，竟漠視 法令禁制，欲藉販賣第二級、第三級毒品牟取私利，增加毒 品流竄於社會之風險，更轉讓第二級毒品與未成年人施用， 使身心未臻健全之人沾染毒品，所為應予非難，考量被告所 販賣、轉讓、持有之毒品種類、數量、已實際獲取之不法利 益數額，暨其尚無販賣、轉讓毒品前科之素行（見卷附臺灣 高等法院被告前案紀錄表）、自述高中肄業之智識程度、職 業為廚師、家中無人需扶養之經濟生活狀況（見本院卷第72 頁），及其於警詢、偵查、本院審理中始終坦承犯行之態度 等一切情狀，量處如附表一主文欄所示之刑，另衡酌其違犯 本案3次犯行之間隔尚屬接近，犯罪手段及情節相類，責任 非難重複程度較高等為整體綜合評價，定其應執行之刑如主 文第1項所示。
四、沒收之說明
㈠被告就犯罪事實欄一、㈠所載販賣第三級毒品犯行，所取得之 對價1,200元，核屬其犯罪所得，未據扣案，應依刑法第38 條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，並於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡扣案如附表二編號1至3所示之物，經送鑑驗後，分別檢出含 附表二「備註」欄所示之第二級、第三級毒品成分，有附表 二「卷證出處」欄所示之鑑定報告在卷可佐，為被告本案犯 行經查獲之違禁物，除鑑驗用罄部分外，如附表二編號1所 示之第三級毒品，應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收， 如附表二編號2至3所示之第二級毒品，應依毒品危害防制條 例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。又盛裝各該毒品 之包裝袋及容器，均殘留微量毒品難以析離，且無析離實益 與必要，應視同毒品整體，併予宣告沒收及沒收銷燬。 ㈢扣案如附表二編號4至7所示之物，為被告意圖販賣而持有第 二級毒品犯行之犯罪工具，均屬供本案犯罪所用之物，爰依 毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。 ㈣扣案如附表二編號8所示之iPhone 14手機1支，係供被告本案 販賣第三級毒品聯繫使用等情，業據其於本院準備程序及審 理時供承在卷（見本院卷第69頁、第92頁），亦應依毒品危 害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
㈤至其餘扣案物，卷內並無證據足認與被告本案犯行有關，亦 非違禁物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官許振榕到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 9 月 12 日
刑事第十四庭 審判長法 官 孫立婷
法 官 何信儀
法 官 黃皓彥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃瓊儀中 華 民 國 114 年 9 月 12 日附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條、第5條、第8條、第9條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表一：
編號 對應犯罪事實 主文 1 犯罪事實欄一、㈠ 甲○○犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑3年8月。 2 犯罪事實欄一、㈡ 甲○○成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪，處有期徒刑7月。 3 犯罪事實欄一、㈢ 甲○○犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，處有期徒刑1年6月。
附表二：
編號 扣案物名稱及數量 備註 卷證出處 1 拉霸機黃底混合包（內含灰藍色粉末） 1包 ⒈驗前毛重3.99公克，驗餘淨重2.163公克。 ⒉鑑驗結果含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分。 台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司114年2月19日毒品證物檢驗報告（見偵9337卷第153頁） 2 電子菸菸彈2個 經抽樣分析，檢出含第二級毒品依托咪酯成分。 台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司114年1月15日毒品證物檢驗報告（見偵9337卷第151頁） 3 淡橘色液體1瓶 ⒈驗前毛重61.18公克，驗前淨重14.32公克，驗餘淨重13.91公克。 ⒉鑑驗結果含第二級毒品依托咪酯成分。 內政部警政署刑事警察局114年1月9日刑理字第1146003806號鑑定書（見偵9337卷第155頁）、桃園市政府警察局112年12月12日桃警鑑字第1130171710號化學鑑定書（見偵2326卷第183至185頁 4 空菸彈殼53個 5 空菸彈殼底座46個 6 空油瓶3個 7 分裝袋1批 8 iPhone 14手機1支