臺灣桃園地方法院刑事簡易判決
114年度審簡字第522號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 吳承祐
選任辯護人 尹良 律師
陳建豪律師
汪令珩律師
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字
第34918號），被告於本院審理時自白犯罪，本院認為宜以簡易
判決處刑，爰不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑如下：
主 文
吳承祐明知為禁藥，而意圖販賣而陳列禁藥，處有期徒刑肆月。
緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應於檢察官指定之期間內向
公庫支付新臺幣參萬元，及應向指定之政府機關、政府機構、行
政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供肆拾小時之
義務勞務，與應接受貳場次之法治教育課程。
扣案之含有依托咪酯之菸彈伍顆、行動電話壹支均沒收。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據並所犯法條，除更正及補充如下外，其
餘均引用如附件檢察官起訴書之記載。
二、⑴被告意圖販賣而利用抖音軟體上網兜售本案菸彈而陳列，
符合藥事法第83條第1項「意圖販賣而陳列」之要件。又被
告與喬裝買家之員警議定以新臺幣8,000元販賣本案菸彈5顆
，已著手於販賣禁藥之犯行，復前往案發地點進行交易，惟
因交易對象為員警，實無購買禁藥真意，事實上不能完成買
賣禁藥行為，故應論以販賣禁藥未遂罪。是核被告所為，係
犯藥事法第83條第1項之意圖販賣而陳列禁藥罪及同法條第4
項、第1項之販賣禁藥未遂罪。⑵再按明知為偽藥或禁藥，而
販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而
陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科5千萬元以下罰金。第
1項之未遂犯罰之，藥事法第83條第1項、第4項分別定有明
文，是立法者應係將販賣禁藥、意圖販賣而陳列禁藥者對社
會之危害同視，而將此皆列於同項處罰之列，是在販賣、意
圖販賣而陳列禁藥法定刑均相同情形下，倘其行為客體同一
，而行為有既遂、未遂之別，有別無其他足資比較情節輕重
之相同基準，自應以既遂之情節重於未遂者，二者間若有想
像競合犯之裁判上一罪關係，即應從一重論以既遂之罪（最
高法院103年度台上字第4014號判決意旨、最高法院102年度
第15次刑事庭會議決議意旨參照）。又刑法上一行為而觸犯
數罪名之想像競合犯，其存在之目的，在於避免對於同一不
法要素過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概
念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思
活動之內容、所侵害之法益與行為間之關聯性等要素，視個
案情節依社會通念加以判斷。如具有行為局部之同一性，或
其行為著手實行階段無從區隔者，得認與一行為觸犯數罪名
之要件相侔，而依想像競合犯論擬（最高法院99年度台上字
第4062號判決、107年度台上字第1066號判決意旨參照）。
查被告在抖音刊登販賣禁藥之菸彈訊息對外兜售，主觀上有
販賣禁藥之意圖，自屬意圖販賣而陳列，又其客觀上已著手
於販賣禁藥之行為，因買家為警員始不能販賣完成而未遂，
故被告販賣客體同一（均為菸彈），且在同一犯罪決意下所
為階段行為，因果歷程並未中斷，具有行為局部之同一性，
應認屬一個犯罪行為。是被告以一行為同時觸犯意圖販賣而
陳列禁藥罪及販賣禁藥未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第
55條前段規定，從較重之論意圖販賣而陳列禁藥罪處斷。檢
察官起訴法條未洽，應依法逕行變更起訴法條，然起訴事實
已包含意圖販賣而陳列禁藥之部分，是不影響起訴及判決之
範圍。
三、審酌被告竟意圖營利，罔顧法令於網路上陳列禁藥對外兜售
，不僅造成政府機關難以有效管理藥品之漏洞，亦危害於國
民健康及用藥安全，所為實有不該；惟考量被告犯後始終坦
承犯行之犯後態度尚可、其販賣禁藥之數量不多等一切情狀
，量處如主文所示之刑。又被告前未曾因故意犯罪受有期徒 刑以上刑之宣告，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可 查，念其因一時失慮，致罹本罪，事後已坦承犯行，堪認確 有悔意，本院認被告經此偵、審程序及刑之宣告後，應能知 所警惕，當無再犯之虞，因認尚無逕對其施以刑罰之必要， 故對被告宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第 1項第1款規定併予諭知緩刑。又為使被告確實記取教訓，以 避免再犯，爰依同條第2項第4款、第5款、第8款規定，諭知 如主文所示之緩刑負擔，並依同法第93條第1項第2款規定， 諭知於緩刑期間付保護管束，以啟自新。末以，扣案之含有 依托咪酯之菸彈5顆、行動電話1支，均係被告所有，且供為 本件犯行所用之物，應依刑法第38條第2項前段之規定，宣 告沒收。至扣案之含有第三級之毒品咖啡包1包，則與本件 無關，不得宣告沒收。至檢察官雖聲請沒收被告之犯罪所得 8,000元，然迄無證據證明警方已將8,000元交付被告，且亦 未從被告處取回，是不得宣告沒收及追徵價額。
四、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項、第454 條第2項、第300條，藥事法第83條第1項、第4項，刑法第11 條前段、第55條、第74條第1項第1款、第2項第4款、第5款 、第8款、第93條第1項第2款、第38條第2項前段，逕以簡易 判決處刑如主文。
五、依義務告發犯罪
依卷內資料，警方以抖音連繫被告之過程中，被告有使其友人李定謙與警方視訊以確認是否為喬裝員警，李定謙與警方視訊畢，被告並以其手機之LINE詢問李定謙喬裝之員警「看起來是吃藥臉嗎」，李定謙回稱「還好」，是李定謙涉共同犯本罪之嫌疑重大，此亦與被告於警詢供承李定謙知道其委託李定謙視訊之事與販賣本件菸彈有關等語相符。然李定謙未據檢警偵辦，其是否果共犯或幫助犯本罪，自應由檢察官簽分偵辦之。本案經檢察官徐銘韡到庭執行職務
中 華 民 國 114 年 9 月 19 日 刑事審查庭法 官 曾雨明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
書記官 劉貞儀中 華 民 國 114 年 9 月 23 日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣桃園地方檢察署檢察官起訴書
113年度偵字第34918號 被 告 吳承祐 男 25歲（民國00年00月00日生） 住○○市○○區○○里00鄰○○○街 00巷00號
國民身分證統一編號：Z000000000號 選任辯護人 尹良律師
選任辯護人 陳建豪律師
選任辯護人 汪令衍律師
上列被告因違反藥事法案件，已經偵查終結，認應該提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、吳承祐明知其持有菸彈中含有依托咪酯，且依托咪酯為麻醉 藥品，如無製造許可或輸入許可即屬於藥事法第20條第1款 之偽藥或同法第22條第1項第2款之禁藥，不得販賣，竟仍於 某不詳時日，基於販賣禁藥之犯意，在社群軟體抖音中以暱 稱「00000」，向不特定之人散布前揭隱含有販賣菸彈之訊 息「（桃子圖）營（菸圖）（蛋圖）營」。嗣經桃園市政府 警察局大溪分局圳頂派出所員警於民國113年7月2日，執行 網路巡邏後發覺，遂與吳承祐聯繫，並相約於113年7月2日 下午7時30分許，在桃園市○○區○○路0段000巷000號前交易， 由喬裝顧客員警以新臺幣（下同）8千元購買未檢附製造許 可及輸入許可之含有依托咪酯成分菸彈5顆。嗣經雙方交易 完畢，經警表明身分後當場逮捕，而未遂，並扣得電子菸彈 5顆及吳承祐使用之行動電話1支。
二、案經桃園市政府警察局大溪分局報告偵辦。 證據並所犯法條
一、訊據被告吳承祐固不諱言有販賣含有依托咪酯之菸彈一事， 然矢口否認有前揭犯行，辯稱：依托咪酯並非毒品。應不成 立犯罪云云。惟查，我國目前僅有核准以依托咪酯作為注射 劑藥品許可證，並未核准作為菸彈輸入、製造之用，是被告 所持有之含依托咪酯之菸彈自屬未經核准擅自輸入之禁藥或 未經核准擅自製造之偽藥（衛生福利部食品藥物管理署113 年7月12日FDA藥字第1139049862號函可參）。此外，有台灣 尖端先進生技醫藥股份有限公司出具之毒品證物檢驗報告、 桃園市政府警察局大溪分局照片黏貼紀錄表等在卷可稽及菸 彈5顆、行動電話1支扣案可資佐證。綜上，被告犯嫌洵堪認 定。
二、核被告所為，係犯藥事法第83條第4項、第1項之販賣禁藥罪 嫌。扣案手機1支、菸彈5顆均為被告所有，並供犯罪之用， 及被告犯罪所得8,000元雖未扣案，均請依法宣告沒收之。三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。 此 致
臺灣桃園地方法院
中 華 民 國 113 年 10 月 23 日 檢 察 官 陳雅譽 本件正本證明與原本無異
中 華 民 國 113 年 11 月 7 日 書 記 官 蔡長霖所犯法條：(略)