臺灣桃園地方法院刑事判決
113年度訴字第1183號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 劉翔
選任辯護人 潘述恩律師
王紹安律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年
度偵字第42713號），本院判決如下：
主 文
劉翔犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒
刑貳年陸月。
扣案如附表編號1所示之物均收。
扣案如附表編號2、3所示之物均沒收銷燬。
犯罪事實
一、劉翔知悉依托咪酯、美托咪酯、異丙帕酯均屬毒品危害防制
條例列管之第三級毒品，依法不得販賣，且可預見菸彈菸油
可能任意添加種類、數量不詳之毒品混合而成，縱使其內含
有二種以上毒品，亦不違背其本意，基於販賣第三級毒品而
混合二種以上毒品以營利之犯意，於民國113年8月8日16時
前不詳時間，在不詳地點，以不詳設備連結網際網路登入社
群軟體TIKTOK，使用暱稱「@egg_2486」之帳號，在公開之
個人頁面，發布內容包含：「（蛋圖樣）營 抽完後跟我說
想睡覺了#（蛋圖樣）#有感覺#流量密碼」等語之販毒之訊
息，供不特定人觀覽，伺機販賣含有第三級毒品依托咪酯、
美托咪酯、異丙帕酯成分之毒品菸彈。適新北市政府警察局
新莊分局警員於113年8月8日執行網路巡邏勤務時，察覺有
異，遂以社群軟體TIKTOK與劉翔攀談，嗣雙方以通訊軟體TE
LEGRAM聯繫毒品交易細節（劉翔使用暱稱「@kk01235」之帳
號），約定以新臺幣（下同）4,500元之價格，交易含有第
三級毒品依托咪酯、美托咪酯、異丙帕酯成分之毒品菸彈5
顆（下稱本案菸彈），並相約於桃園市○○區○○街00巷00號附
近（下稱本案地點）交易。嗣劉翔遂於113年8月9日0時10分
許到達本案地點與喬裝買家之員警進行交易，待交易將完成
之際，喬裝員警旋即表明身分而未遂，並扣得附表編號1至3
所示之物。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣桃園地方檢察署檢
察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
本判決所引用以下被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、
被告劉翔及其辯護人均表示沒有意見（見本院卷第110至114
頁），且迄至本案言詞辯論終結前，檢察官、被告及其辯護
人均未聲明異議，本院審酌上開證據作成時，並無違法或不
當之情況，又均無證明力明顯過低之情形，依刑事訴訟法第
159條之5規定，應有證據能力；另本判決引用其餘依憑判斷
之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取得，或其
他不得作為證據之情形，且與本案待證事實間復具有相當關
聯性，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦有證據
能力。
貳、實體事項：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵查、本院審理中均坦承不諱（
見偵卷第87至89頁；本院卷第113至114頁），並有新北市政
府警察局新莊分局福營派出所警員職務報告、新北市政府警
察局新莊分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、喬裝買家之
警員與被告之對話紀錄截圖與對話紀錄譯文、查獲現場及扣
案物品之照片（見偵卷第23頁、第25至31頁、第45至57頁、
第59至61頁）在卷可佐，復有扣案如附表所示之物扣案可憑
。而附表編號2、3所示之物送鑑定後，均檢出含有第三級毒
品依托咪酯、美托咪酯、異丙帕酯等情，有臺北榮民總醫院
113年9月12日毒品成分鑑定書（見偵卷第103至104頁）在卷
可憑，是認被告前開任意性之自白，與事實相符，應堪採信
。
㈡按買賣毒品係我國所禁止之犯罪行為，既係非可公然為之之
違法行為，當亦無公定價格，除被告坦承犯行或價量俱臻明
確外，實難以察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之
方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。又毒品危害防制
條例第4條販賣各級毒品罪，以意圖營利而就毒品賤買貴賣
為主觀構成要件，「意圖營利」與「獲利」（營利意圖之實
現）別為二事，前者係主觀構成要件之認定，不問事實上是
否果有獲利，祇須構成要件行為，係出於營求利益之主觀意
圖即足。被告於本院審理中自陳：我的毒品上游給我很多毒
品，我要全部販賣完成後才可以獲得7,000元之報酬等語（
見本院卷第67頁），是被告自有藉此獲利之營利意圖，至為
明確。
㈢按犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別
毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1，毒品危害防制條例第
9條第3項定有明文，其立法理由略以：本條第3項所稱之混
合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置
於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態
日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險
性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之
擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合
二種以上毒品之情形者，加重其刑至2分之1。是依立法意旨
，只要所販賣之毒品混有二種以上毒品，因所造成之危害顯
較單一種類毒品增加，應予加重其刑，並為刑法分則加重性
質而成為另一獨立之罪，行為人只須主觀上具有故意或不確
定故意，知悉或可得預見客觀上有此等混合情事，即成立本
罪，至所混合之毒品含量多寡，則非所問。本案被告販賣本
案菸彈，經鑑定含有第三級毒品依托咪酯、美托咪酯、異丙
帕酯成分，有前揭臺北榮民總醫院113年9月12日毒品成分鑑
定書可佐，屬混合二種以上同級別毒品。而電子菸彈菸油無
固定配方，可任意添加不同種類、數量不詳之毒品與其他物
質混合而成液狀物質，除非能自行控管製造菸油之原料或來
源，否則來自黑市或不詳來源交易而來的菸油液體，本即難
以確認僅含有單一的一種第三級毒品成分，自當能預見電子
菸彈菸油可能混有二種以上之第三級毒品，又被告於本院審
理中坦承：上游跟我說抽完本案菸彈後會暈會想睡覺，我沒
有去查證裡面是甚麼成分就就直接拿去販賣等語（本院卷第
66頁），足徵被告未多加確認有關本案菸彈之內容物，其對
於本案菸彈經檢出混合2種以上毒品成分一事並不在意，顯
然已預見本案菸彈可能混合有2種以上之毒品，被告主觀上
具販賣混合二種以上毒品之不確定故意，堪予認定，辯護人
為被告之利益辯稱被告並不知悉本案毒品摻有混合2種以上
第三級毒品等語，並非可採。
㈣從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6
項、第3項之販賣第三級毒品而混合2種以上之毒品未遂罪。
被告意圖販賣而持有混合2種以上之第三級毒品之低度行為
，應為販賣第三級毒品而混合2種以上之毒品之高度行為所
吸收，不另論罪。
㈡刑之加重、減輕事由：
⒈被告販賣第三級毒品而混合2種以上之毒品未遂，應依毒品危
害防制條例第9條第3項規定，適用販賣第三級毒品未遂之法
定刑，並加重其刑。
⒉被告已著手於販賣毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，爰依
刑法第25條第2項規定減輕其刑。
⒊按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕
其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又毒品危
害防制條例第9條第3項之規定，係就販賣毒品內涵已有變更
之個別犯罪行為予以加重，使成立另一獨立之罪，法定刑亦
因此發生變更，而屬毒品危害防制條例第4條第1項至第4項
以外之獨立犯罪類型。然以上加重規定，本質上仍係以同條
例第4條第1項至第4項之販賣罪之構成要件及法定刑為基礎
；僅因所販賣之毒品混合2種以上，乃將刑法想像競合犯應
從一重罪處罰之法律效果，予以明文化。因此，行為人就其
販賣某一級別之毒品，若已自白，但對於其以同一行為所販
賣者混合有同一級別但品項不同之毒品之事實未為自白，為
避免對同一行為過度或重複評價，以符合罪刑相當原則，自
無剝奪行為人享有自白減刑寬典之理（最高法院112年度台
上字第4189號判決意旨參照）。查被告之辯護人雖於本院審
理時為被告之利益辯稱不知本案菸彈混合有2種以上之第三
級毒品，惟被告於警詢、偵查與本院審理之歷次自白均坦認
本案菸彈內含有第三級毒品成分，堪認被告就犯罪事實之重
要之點均始終自白不諱，揆諸前揭判決之意旨，仍應依毒品
危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⒋按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而
查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」係指具體提供
毒品來源之資訊，使具有調查或偵查犯罪職權之公務員知悉
而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。而其中所謂「
查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其
毒品來源之事而言。而所謂查獲其人、其犯行，著重在其犯
行之查獲，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為
必要，必也已臻至起訴門檻之證據明確，且有充分之說服力
，方得獲邀上開減免其刑之寬典。換言之，供出毒品來源，
及破獲相關他人犯罪，二種要件兼具，才能因其戴罪立功，
享受寬典。且該條項所指「因而查獲」之「查獲」係屬偵查
機關之權限，而非法院之職權。故倘被告被查獲後供出毒品
來源之線索，自應由偵查機關負責調查核實，法院原則上依
訴訟進行程度，向相關偵查機關查詢，並根據偵查機關已蒐
集之資料綜合判斷，而據以論斷被告所為是否符合上述減免
其刑規定之要件。從而，非謂行為人一有「自白」、「指認
」毒品來源之人，即得依上開規定，予以減免其刑；猶須提
供確實資訊，使調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵
查，進而查獲該人及其犯行，否則，尚與上開減免其刑規定
要件不合（最高法院112年度台上字第80號判決意旨參照）
。本案中被告先於警詢時供稱：本案菸彈是自網路上取得的
，無法提供毒品來源的相關資料，且經本院函詢新北市政府
警察局新莊分局詢問有無因被告之供述而查獲上游，然上開
偵查機關回覆並未因被告之供述查獲上游等節，有新北市政
府警察局新莊分局114年4月29日函文暨職務報告（見本院卷
第79至81頁）可佐，足認偵查機關未據被告供出毒品來源而
查獲共犯，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項之適用
，至被告於本院審理時供稱：我的上游叫做湯竣程等語（見
本院卷第65至66頁），然本院並非具有具有調查或偵查犯罪
職權之偵查機關，且被告與其辯護人於本院言詞辯論終結前
均未提供與湯竣程相關之資訊，是依卷內事證，目前僅有被
告單一指訴，所提事證並不明確，本院尚無從自行認定偵查
機關確實查獲湯竣程所涉之違反毒品危害防制條例犯行，依
前開說明意旨，尚與毒品危害防制條例第17條第1項之「因
而查獲」之要件未合，無從依該規定減輕其刑。
⒌前揭刑之加重及減輕規定，依刑法第70條、第71條規定，先
加重後遞減輕之。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，明知本案菸
彈含法律嚴格禁止交易之第三級毒品，卻仍無視政府杜絕毒
品犯罪之禁令，非法販賣第三級毒品，助長毒品氾濫，危害
社會治安，所為實有不當，然斟酌被告於警詢與偵訊時坦承
犯行，復於本院準備程序時否認犯行，再於本院審理程序時
坦承販賣第三級毒品然否認混合2種以上毒品之犯後態度，
並考量被告販賣毒品之金額、數量，為本案犯行之動機、目
的、犯罪所生危害，兼衡被告之前案紀錄與本院審理時自陳
高中畢業之智識程度、入監所前從事菸酒行外送員、月收入
約為4萬元之經濟狀況（見本院卷第67頁）等一切情狀，量
處如主文第1項所示之刑。
三、沒收部分：
㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑 法第2條第2項定有明文。因此關於沒收的事項應適用現行法 。又依托咪酯、異丙帕酯業經行政院於113年11月27日公告 為第二級毒品，是如附表編號2、3所示含有依托咪酯、美托 咪酯、異丙帕酯之菸彈，均應依照毒品危害防制條例第18條 第1項之規定，宣告沒收銷燬之。
㈡扣案附表編號1所示之手機1支，為被告所有，供本案販賣第 三級毒品所用之物，此據被告於本院準備程序時供陳明確（ 本院卷第65頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定 宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李俊毅提起公訴，檢察官李頎到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 9 月 4 日 刑事第十一庭 審判長法 官 潘政宏 法 官 朱曉群 法 官 連弘毅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 葉嫚蓁中 華 民 國 114 年 9 月 5 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 扣押物品 單位 數量 備註 1 IPNONE 14 PRO 手機 支 1 ⒈IMEI：000000000000000、000000000000000 ⒉電話號碼：0000000000/0000000000 2 菸彈 顆 1 ⒈毛重：5.3403公克 ⒉檢出第三級毒品：依托咪酯、美托咪酯、異丙帕酯 ⒊見：臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書（北榮毒鑑字第AB541號） 3 菸彈（內含菸油） 顆 4 ⒈毛重：21.4728公克；淨重：4.0456公克；取樣量：0.0507公克；驗餘量：3.9949公克 ⒉檢出第三級毒品：依托咪酯、美托咪酯、異丙帕酯 ⒊見：臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書（北榮毒鑑字第AB541號）