臺灣新竹地方法院刑事判決
114年度訴字第67號
114年度易字第440號
公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 林育慶
指定辯護人 謝明訓律師（義務辯護）
被 告 謝竣安
指定辯護人 楊惠琪律師（義務辯護）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
3年度偵字第13880號、114年度偵字第72、162號）及追加起訴（
114年度偵字第1186號），本院判決如下：
主 文
乙○○共同犯製造第三級毒品罪，處有期徒刑陸年，扣案如附表一
編號4所示之物均沒收銷燬之，扣案如附表一編號2至3、5至13、
20、22、24至29所示之物均沒收之。又犯如附表二所示之罪，共
拾壹罪，各處如附表二「主文欄」所示之刑及沒收。又犯持有第二級毒品罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一編號1-2至1-3、1-5至1-7所示之物，均沒收銷燬之。如事實欄一、㈠至㈡所示之部分，應執行有期徒刑拾貳年。如附表二編號8至9所示之部分，應執行有期徒刑肆月。丁○○共同犯製造第三級毒品罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，並向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰肆拾小時之義務勞務，及應接受法治教育課程貳場次；緩刑期間付保護管束。乙○○被訴持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪部分公訴不受理。
事 實
一、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所管制之第二級 毒品，依法不得持有，亦明知依托咪酯及愷他命，均係毒品 危害防制條例所管制之第三級毒品（依托咪酯於113年8月5 日經行政院以院臺法字第1131020962號公告為第三級毒品， 嗣於113年11月27日再經行政院以院臺法字第1131031622號 公告為第二級毒品），依法不得持有及販賣，其與丁○○亦均 明知4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例所管制之第三級 毒品，依法不得製造、持有或販賣，再乙○○亦知悉4-甲基甲
基卡西酮經明令公告為第三級管制藥品，製造須向衛生福利 部申請查驗登記依管制藥品管理條例規定辦理，非依藥事法 相關規定製造製劑係屬未經核准擅自製造之偽藥，竟分別為 下列犯行：
㈠乙○○、丁○○共同基於製造第三級毒品之犯意聯絡，由乙○○自 民國112年10月間起，於網路上陸續購入含第三級毒品4-甲 基甲基卡西酮成分之粉末原料及其他製毒用不詳之粉末、原 料，並購入含第二級毒品甲基安非他命成分之粉末原料，並 另行購買分裝匙、量杯、果汁粉、封膜機、分裝機、分裝袋 、貼紙、電子磅秤等工具後，在其位於新竹市○區○道路0段0 00號之住處（下稱鐵道路住處），由丁○○於113年5月至6月 間某日，依乙○○之指示，攪拌上開含有4-甲基甲基卡西酮成 分與果汁粉之毒品咖啡包原料，分裝入小型分裝袋，再利用 封膜機封口，而完成約50包毒品咖啡包。其餘時間則由乙○○ 使用分裝匙，將上開含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之 粉末原料及其他製毒用不詳之粉末，依比例調配、並摻入果 汁粉後，再分裝放入小型分裝袋中，再利用封膜機封口，而 製成毒品咖啡包一批。
㈡乙○○另意圖營利，基於販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、依 托咪酯之犯意，分別於如附表二編號1至7、10至11所示之時 間、地點，以如附表二編號1至7、10至11所示之交易方式， 販賣如附表二編號1至7、10至11所示之含第三級毒品4-甲基 甲基卡西酮成分之毒品咖啡包或依托咪酯菸彈予如附表二編 號1至7、10至11所示之對象，其中如附表二編號3部分，因 丙○○於議定交易時間、地點、數量後，另案遭收押而未能到 場面交而未遂。
㈢乙○○基於轉讓偽藥4-甲基甲基卡西酮之犯意，於如附表二編 號8至9所示之時間、地點，無償轉讓偽藥4-甲基甲基卡西酮 予如附表二編號8至9所示之對象。
㈣乙○○基於持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，於112年10月 間某時許，於網路上購入如附表一編號1-2至1-3、1-5至1-7 所示之甲基安非他命5罐，放置於其住處而非法持有之。 ㈤嗣警於113年10月1日7時32分許，持本院搜索票至乙○○住處執 行搜索，當場扣得如附表一所示之物，乃查悉上情。二、案經臺灣新竹地方檢察署檢察官指揮新竹市警察局移送偵查 後起訴及追加起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作
為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。查本判決所引用下列具傳聞性質之證 據資料，經本院於審理程序依法踐行調查證據程序，檢察官 、被告乙○○、丁○○及其等之辯護人就上開證據之證據能力均 未爭執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌前開證 據資料作成或取得之狀況，並無違法取證或其他瑕疵，亦無 顯不可信之情況，且與待證事實具有關連性，故認為適當而 得作為證據，揆諸上開規定，應具有證據能力。又本判決所 引用之其餘非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序 之公務員因違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4 規定之反面解釋，亦具有證據能力。
二、事實認定
㈠被告2人有共同為如事實欄一、㈠所示之製造4-甲基甲基卡西 酮咖啡包犯行，及被告乙○○確有為如事實欄一、㈢所示之轉 讓偽藥4-甲基甲基卡西酮、如事實欄一、㈣所示之持有甲基 安非他命、如附表二編號1、4、10至11所示之販賣4-甲基甲 基卡西酮咖啡包、依托咪酯菸彈、如附表二編號3所示之販 賣4-甲基甲基卡西酮咖啡包未遂犯行，及被告乙○○有於如附 表二編號6、7所示之時間、地點，以如附表二編號6、7所示 之方式，販賣如附表二編號6、7所示之毒品咖啡包予徐一民 ，並有於如附表二編號2、5所示之時間，與證人丙○○、甲○○ 議定交易如附表二編號2、5所示之毒品種類與數量等事實， 為被告2人於本院審理時所坦認（本院訴字卷二第257-261頁 ），核與證人即購毒者丙○○、甲○○於警詢、偵訊及本院審理 時之證述（他卷第10-12、101-102、109、111-112、130-13 2頁；本院訴字卷一第207-210頁；本院訴字卷二第200-215 頁）、證人即購毒者徐一民、鍾國聖於警詢及偵訊時之證述 （他卷第134-135、139、221-222、245-247頁）均大抵相符 ，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表（他卷第113-114、136-137、 183-184、242-243頁；偵13880卷第10-11頁；本院訴字卷一 第211-213頁）、本院搜索票（偵13880卷第15頁）、新竹市 警察局刑事警察大隊科技犯罪偵查隊搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表（偵13880卷第16-23頁）、扣案物照片（偵13880 卷第24-52頁；本院訴字卷一第271-275、309-313、335-355 頁；本院訴字卷二第119-131、141、173頁）、扣案分裝用 貼紙樣式（偵13880卷第53頁）、扣案記帳單影印資料（偵1 3880卷第54頁）、警製偵查報告（他卷第2-3、84-86頁）、
被告乙○○與證人丙○○通訊軟體對話紀錄截圖（他卷第105-10 7頁；偵72卷第49-52頁）、被告乙○○與證人甲○○間匯款紀錄 、臉書首頁、對話紀錄、臉書貼文截圖（他卷第115-128頁 ；偵72卷第57-75頁）、被告乙○○使用臉書帳號「淋雨慶」 與臉書帳號「鍾聖（鍾啊聖）」首頁、對話紀錄及蒐證資料 截圖（他卷第27-38頁）、證人鍾國聖提供與「淋雨慶」對 話紀錄、匯款紀錄截圖（他卷第223-229頁；偵72卷第30-36 頁）、被告乙○○之台新銀行帳號00000000000000號帳戶之開 戶資料、交易明細（他卷第161-167、178-179頁；偵72卷第 95-100頁）、新竹市警察局114年5月23日竹市警刑字第1140 018926號函檢附本局查獲乙○○違反毒品危害防制條例案件相 關證物照片（本院訴字卷一第231-238頁）等件在卷可考， 並有扣案如附表一編號1-2至1-3、1-5至1-7、2至13、20、2 2、24至30所示之物可證。再扣案如附表一編號1-2至1-3、1 -5至1-7、3至4、10-1至10-3、11至13所示之物經送台灣尖 端先進生技醫藥股份有限公司以氣相層析質譜儀（GC/MS)、 全圖譜掃描(Full Scan)方式鑑定後，確實具有第二級毒品 甲基安非他命、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分（鑑驗結 果詳如附表一各該編號所載），且經該公司以液相層析串聯 質譜儀(LC/MS/MS)、多重反應監測（MRM）方式鑑定後，可 檢驗出之第二級毒品甲基安非他命純質淨重合計27.872公克 、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分純質淨重合計1667.45 公克等事實，有新竹市警察局113年12月17日竹市警刑字第1 130049806號函暨函附台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司 毒品證物檢驗報告（報告編號：A6333）、台灣尖端先進生 技醫藥股份有限公司毒品證物檢驗報告（報告編號：A6466 ）（偵13880卷第114-132頁）、乙○○涉嫌毒品案毒品鑑驗對 照表（偵13880卷第142頁）、台灣尖端先進生技醫藥股份有 限公司毒品證物檢驗報告（報告編號：A6333Q）（本院訴字 卷一第179-197頁）在卷可佐。是就如事實欄一㈠、㈢、㈣及如 附表二編號1、3至4、10至11所示之部分，可認被告2人之自 白核與各該事實相符，堪信為真實；亦足認定被告乙○○確有 於如附表二編號6、7所示之時間、地點，以如附表二編號6 、7所示之方式，販賣如附表二編號6、7所示之毒品咖啡包 予徐一民，並有於如附表二編號2、5所示之時間，與證人丙 ○○、甲○○議定交易如附表二編號2、5所示之毒品種類與數量 之事實。
㈡如附表二編號1至2、5至7部分事實之認定 ⒈被告乙○○就如附表二編號1所示之部分犯行，係收取價值新臺 幣（下同）9,000元之菸彈
⑴公訴意旨固認被告係以向證人丙○○收取價金9,000元之方式販 賣如附表二編號1所示數量之毒品予證人丙○○，惟被告乙○○ 於偵查至本院審理時，始終辯稱：丙○○是用菸彈跟我換購等 語。
⑵關於本次交易究係現金交易，亦或係以菸彈換購，證人丙○○ 固於113年10月21日警詢及113年12月4日偵訊時均證稱：我 跟乙○○購買毒品50公克的咖啡包毒品原料卡西酮，以9,000 元跟他購買，是他本人騎摩托車過來跟我交易的，我付現金 9,000元給他，一手交錢一手交貨等語（他卷第101-102頁） 。惟其於113年10月7日警詢時證稱：乙○○稱我有於113年9月 中開車到他家，跟我買菸彈部分，是他有跟我買，但沒有付 錢給我，因為我跟他以物易物，我給他毒品依托咪酯，他給 我毒品咖啡包等語（他卷第10頁反面）；於114年2月10日警 詢時證稱：乙○○稱我於113年9月12日5時11分，在其住處， 透過以物換物交易方式，由我交易販售依托咪酯毒品菸彈向 乙○○換取毒品卡西酮原料之事屬實，我坦承販售第二級毒品 依托咪酯菸彈之犯行等語（本院訴字卷一第207-210頁）。 於本院審理時供稱：我拿4顆菸彈跟5,000元現金跟乙○○換咖 啡包，不是10顆菸彈，有部分現金等語（本院訴字卷二第20 5頁）。
⑶被告乙○○於113年12月30日警詢、偵訊及本院訊問時均供稱： 我以毒品卡西酮原料跟丙○○交易依托咪酯菸彈3 顆等語（他 卷第252頁；偵13880卷第134頁，本院訴字卷一第46頁）； 於本院審理時改稱：是用價值約9,000元的10顆菸彈交易， 我們當時是講說丙○○要跟我買9,000元的毒品咖啡包，但丙○ ○是用價值9,000元的菸彈跟我買，菸彈有給我，丙○○完全沒 有用錢跟我買。我之前講3顆是因為偵查隊叫我講少一點就 好等語（本院卷二第205、259、262頁）。 ⑷互核被告乙○○與證人丙○○所述，證人丙○○雖曾於偵查中2度證 稱係以現金9,000元向被告乙○○購得如附表二編號1所示之毒 品，惟其亦於警詢時2度陳述曾以依托咪酯菸彈與被告交換 毒品卡西酮原料，再其於本院審理時則改稱是以部分現金、 部分菸彈購買，其前後雖有供述不一，然其最初警詢即113 年10月7日時，即提及以物易物情事，並於嗣後多次陳述有 以菸彈部分抵價情事，已與被告乙○○始終堅稱係以菸彈換購 之說法相符。再者，若無實際以菸彈交換之事，證人丙○○實 無需自承販賣第二級毒品依托咪酯菸彈之犯行，亦證被告乙 ○○辯稱本次交易係以菸彈換購等語為真。準此，綜合證人丙 ○○及被告乙○○之前後供述，雖細節不盡一致，然整體指向應 係以價值約9,000元之依托咪酯菸彈換購如附表二編號1所示
之毒品無誤，此部分事實自可認定，公訴意旨認被告乙○○係 收取現金9,000元部分，應有誤會，特此敘明。 ⒉被告乙○○如附表二編號2所示之販賣毒品犯行，應屬既遂 ⑴訊據被告乙○○就如附表二編號2所示之部分，固坦認有約定販 賣第三級毒品之行為，惟辯稱：沒有面交，是未遂云云。 ⑵證人丙○○於113年12月1日警詢時證稱：113年9月22日18時33 分我傳訊息給他，是我問他在哪裡，我要跟他購買毒品咖啡 包。LINE對話意思是他跟我說他在家裡，我說我現在過去， 他問我要幹嘛，我回200的意思是我要毒品咖啡包原料200公 克，我跟他說我等等過去，20時10分撥打給他是跟他說我要 從我金雅八街過去，之後就到他家跟他乙○○本人交易毒品咖 啡包原料卡西酮粉末200公克，以36,000元跟他購買，此次 交易有成功。我於113年9月25日遭查獲之毒品，成品咖啡包 都是乙○○之前賣給我的等語（他卷第102頁）；於偵訊時證 稱：113年9月22日20時10分左右，我打LINE給他，要跟他購 買200公克毒品咖啡包的原料卡西酮，我們打完LINE的當下 沒多久，就在乙○○鐵道路住處內交易，我以36,000元價格向 乙○○購買200公克的毒品咖啡包原料卡西酮，我拿現金給他 ，我們一手交錢、一手交貨等語（他卷第109頁反面）；於 本院審理時證稱：113年9月22日18時33分，我有傳訊息找乙○ ○，是找他拿毒品咖啡包，我用LINE電話跟他聯絡，最後有 在乙○○家成交，乙○○本人自己交給我毒品咖啡包的。乙○○沒 有接我的語音電話，乙○○看監視器知道我到了等語（本院訴 字卷二第200-202頁）。觀諸證人丙○○就其與被告乙○○本次 毒品交易過程，所述前後均屬一致，參諸被告乙○○於警詢時 供稱：我與丙○○沒有仇恨或糾紛及債務糾紛等語（他卷第89 頁反面），可認證人丙○○應無隨意誣陷被告乙○○，而使自己 陷於偽證罪之風險。
⑶再觀本次交易被告乙○○與證人丙○○間之LINE對話紀錄，證人 丙○○於113年9月22日18時33分先傳訊詢問被告乙○○：「在哪 」，經被告乙○○於同日19時4分回覆：「在家」、「怎」， 證人丙○○再告以：「我過去」、「我要200」、「等等過去 」，被告乙○○則答以：「嗯」、「你的等等」、「是多久」 ，嗣證人丙○○於同日20時10分致電被告乙○○，通話49秒，後 再於同日20時37分致電被告乙○○，惟取消通話，嗣後雙方於 當日再無對話之情，有前開對話紀錄在卷可考（偵72卷第50 頁反面-第51頁）。綜觀上開對話過程，確已清楚顯示雙方 相約於晚間進行交易，並以電話進一步確認細節，雖其中一 通電話未接通，但其後再無訊息往來，足見證人丙○○購毒之 需求業已獲得滿足，與其所稱當日晚間即在鐵道路住處面交
購得毒品咖啡包原料之情節相符。況且，證人丙○○於對話中 明確表示「我過去」、「等等過去」，被告乙○○亦未為否認 之表示，依常情自應即前往被告乙○○住處，對話文字本身亦 印證其後確已成行。是以，上開對話紀錄與證人丙○○證詞相 互補強，足堪認定本次確有面交毒品與價金之事實，被告乙 ○○本次販賣第三級毒品犯行，即屬既遂無訛，被告乙○○空言 否認並未面交云云（本院卷二第259頁），不足採信。 ⒊被告乙○○如附表二編號5所示之販賣毒品犯行，應屬既遂 ⑴訊據被告乙○○就如附表二編號5所示之部分，固坦認有約定販 賣第三級毒品之行為，惟辯稱：沒有見面交易，我僅承認未 遂云云。
⑵證人甲○○於警詢時證稱：於今年（113年）4月24日我有跟乙○ ○購買毒品咖啡包5包以及毒品愷他命5公克，咖啡包是以1,5 00元代價、毒品愷他命是以6,500元代價跟乙○○購買，是於1 13年4月24日19時30分許在鐵道路住處跟乙○○交易的等語（ 他卷第112頁）；於偵訊時證稱：113年4月24日19時30分許 ，我有在鐵道路住處跟乙○○購買毒品咖啡包5包、K他命5公 克，毒品咖啡包共花1,500元，K他命花6,500元，我當場拿 現金給乙○○，乙○○當場拿貨給我。我講述購買毒品的細節， 沒有陷害乙○○，是事實等語（他卷第131頁）；於本院審理 時證稱：警詢筆錄是我的意思，偵72卷第67至75頁對話紀錄 是我跟乙○○的對話紀錄，我說：「明天買3+1」、「還要上 英文課」，就是幫朋友買毒品咖啡包還有愷他命。我說：「 不然我現在去找你好了」、「這樣比較快」、「我直接過去 找你」、「你不是說要現在嗎？」、「我現在就能過去了」 、「想說過去找你拿錢給你」、「不然我還要去存」、「15 -20分鐘」、「我騎車」、「等我」、「我盡快」等語，後 來我有跟乙○○約見面成功，最後我們確實有在鐵道路見面。 我當天確實有跟乙○○見面，並有向乙○○購買毒品咖啡包5包 、金額1,500元，愷他命5公克、金額6,500元。我好像是給 乙○○現金8,000元，我跟乙○○交易毒品沒有欠他錢。對話紀 錄我當時跟乙○○說：「我現在就能過去了」、「我想說過去 找你拿錢給你」、「不然我還要去存好麻煩」，然後乙○○就 跟我講：「等等我先問」、「你來要等我喔」，然後我就回 答說：「對啊」、「這樣比較快」，然後乙○○跟我說：「那 你來」，你就回答：「嗯嗯」，然後同日19時12分時乙○○就 問我：「多久到」，當時我對話中說「不然我還要去存」， 意思應該是直接見面拿現金比較快，不然我還要再去用轉帳 存款等語（本院訴字卷二第209-213頁）。證人甲○○前開證 詞，就本次毒品交易之時間、地點、內容，前後所述均屬一
致，且其於偵訊及本院審理時之證述均已具結在卷，可認其 證詞憑信性甚高，應無蓄意設詞構陷被告乙○○之動機。 ⑶再觀本次交易被告乙○○與證人甲○○間之臉書對話紀錄： ①證人甲○○先傳訊：「明天買（咖啡圖）」，被告回以：「明 白」、「量呢？」、「10？20？」，證人甲○○傳訊：「3+1 」、「還要上英文課」，被告回以：「了解」，證人甲○○傳 訊：「幫朋友代拿」。
②被告乙○○於113年4月24日18時52分傳訊：「英文老師我要外 調」、「我沒有」，證人甲○○回以：「你幫我找英文老師」 ，被告乙○○答以：「沒問題」、「問好跟你說」，嗣後又傳 訊：「你要多少」、「幾g」、「1個1300」、「所以要多少 」，後續並陸續傳送語音訊息予證人甲○○。證人甲○○於其間 傳訊：「不然我現在去找你好了」、「這樣比較快」、「要 拿錢给你不是～～」、「我直接過去找你」、「我先轉給你」 、「然後在過去找你」，被告乙○○答以：「我幫你叫5了」 ，後續傳訊：「飲料2300」，證人甲○○答以：「太多」、「 一半可以嗎」，被告乙○○傳訊：「五個」、「1500」，證人 甲○○回以「嗯好」。
③被告乙○○嗣傳訊：「你幾點要拿」，證人甲○○回以：「現在 」，被告乙○○答以：「我問他現在能找他嗎」，證人甲○○傳 訊：「你不是說要現在嗎？」，被告乙○○答以：「對」、「 他很神秘」、「他在通」，證人甲○○傳訊：「我現在就能過 去了」、「想說過去找你拿錢給你」、「不然我還要去存」 、「麻煩」，被告乙○○回以：「等等我先問」、「你來要等 我唷」，證人甲○○答以：「對阿」、「這樣比較快」，被告 乙○○並傳訊：「那你來」，且於113年4月24日19時12分傳訊 ：「你多久到」，證人甲○○答以：「15-20分鐘」、「我騎 車」、「等我」、「我盡快」，被告乙○○回以：「嗯」，嗣 後該日無聯絡紀錄等情，有被告乙○○與證人甲○○間之臉書對 話紀錄在卷可稽（偵72卷第67-75頁）。 ⑷就證人甲○○之證詞與臉書對話紀錄相互印證，內容明確顯示 雙方當日即就數量、價金達成合意，並約定於晚間面交。證 人甲○○於訊息中反覆表示：「我現在就能過去了」、「想說 過去找你拿錢給你」、「15－20分鐘」、「我騎車」、「等 我」、「我盡快」等語，均屬立即前往之意思表示；被告乙 ○○則回覆：「那你來」、「你來要等我唷」、「你多久到」 等語，並詢問時間，顯見雙方確有約定當面交付。嗣後當日 再無任何聯繫紀錄，依常情推斷，正係因證人甲○○購毒需求 已獲滿足而不再持續追問。再參酌被告乙○○於本院審理時亦 供稱：我當時確實有叫甲○○過去等語（本院訴字卷二第214
頁），更與證人甲○○所述相符。是以，綜合證人甲○○證詞、 對話紀錄及被告乙○○供述，足認被告乙○○與證人甲○○確有見 面交易情事，本次毒品交易確已完成，應屬既遂。 ⑸被告乙○○固辯稱：本次交易並未面交，僅屬未遂云云（本院 訴字卷二第259頁），惟被告乙○○於本院訊問時供稱：我找 不出他要的愷他命，他有上門，他有到我家店門口，可是我 門關起來，沒開門，因為我不想跟他糾纏，所以連咖啡包都 沒給他，他在我家門外，我從我家窗戶有看到他，他後來有 趁我平常開鐵門時跟我見面抱怨為甚麼不開門，沒有傳訊息 跟我抱怨，我不開門當天稍晚他有用貼圖跟我抱怨，傳哭臉 、生氣臉之類的。是他直接說要過來找我，我沒有阻止他過 來找我，我在樓上看電視也不想理他等語（本院訴字卷一第 47頁）；於本院審理時供稱：沒有交易，也沒有見面，因為 甲○○那時候講說騎車的時候，我想說太慢了，而且甲○○要的 東西找不到。甲○○說：「等我」、「我盡快」，但我就懶得 等他，所以就沒有後續。我也不知道甲○○有沒有來等語（本 院訴字卷二第214頁）。被告乙○○前後供述自相矛盾，先稱 曾見證人甲○○到門口卻不開門，後又改稱不知其是否有來， 況且上開對話紀錄顯示至雙方已約定見面，並無被告乙○○所 稱哭臉貼圖之情，於約定見面後嗣後即無後續訊息，是依常 情判斷，正因交易已完成，始無後續再追問之情，故被告乙 ○○空言所辯，不足採信。
⒋被告乙○○就如附表二編號6、7所示之部分犯行，均係收取現 金
⑴訊據被告乙○○固坦認有販賣如附表二編號6、7所示之第三級 毒品犯行，惟辯稱：徐一民是用等值的彩虹菸來跟我交易云 云。
⑵證人徐一民於警詢時證稱：我跟乙○○買毒品咖啡包，都是過 去鐵道路住處，拿現金跟乙○○交易，第一次是3月份左右， 以每包毒品咖啡包150元的價錢，跟他購買毒品咖啡包10包 ，共給他1,500元。我每次跟他購買毒品咖啡包，他每次都 會跟我拖延很久，才交毒品咖啡包給我，最後一次跟他交易 是在113年8月中旬的時候，以每包毒品咖啡包150元的價錢 ，跟他購買毒品咖啡包50包，共給他7,500元等語（他卷第1 34頁反面）；於偵訊時證稱：我第一次跟乙○○購買毒品咖啡 包，是於113年3月份，開車到他鐵道路住處內交易，以1包1 50元的價格跟他購買10包毒品咖啡包，我這次給他1,500元 現金，一手交錢、一手交貨。最後一次向他購買毒品咖啡包 ，是於113年8月中旬，開車到他鐵道路住處內交易，以1包1 50元的價格跟他購買50包毒品咖啡包，我這次給他7,500元
現金，一手交錢、一手交貨等語（他卷第139頁）。綜觀證 人徐一民證述其兩度向被告乙○○購買毒品咖啡包之經過，均 明確表示係以現金1,500元、7,500元交付予被告乙○○，換取 毒品咖啡包，且詳述一手交錢、一手交貨之細節，前後所述 均屬一致，堪信其並無甘冒偽證罪之風險而構陷被告乙○○之 理由。
⑶被告乙○○雖辯稱：係以彩虹菸換購云云（本院訴字卷二第259 頁），惟其於警詢時供稱：113年3月該次交易，我用10包毒 品咖啡跟他換了半包彩虹菸（9支），當時的市價半包彩虹 菸是1,500元等語（他卷第90頁）；於本院訊問時則供稱： 附表二編號6部分時間、地點、數量都沒有錯，這天有見面 ，但我是用9支彩虹菸換的，不是收他1500元，當時9支彩虹 菸市價3,500元到4,500元，他那時開價就是這樣。附表二編 號7部分時間、地點、數量都沒有錯，這天有見面，7,500元 是他出的價，但我跟他說用菸來換，我是用50包咖啡包跟他 換36支彩虹菸，36支彩虹菸市價約6,500元至7,500元，彩虹 菸的價位會浮動、浮動很大等語（本院訴字卷一第47頁）。 是其前後說法，時而稱9支彩虹菸價值1,500元，時而又稱9 支市價高達3,500元至4,500元，對於彩虹菸之數量、價值並 無一致說明，且均恰與證人徐一民所稱現金價金數額相符， 顯係事後牽強附會，以掩飾實收現金之情，尚難盡信。況卷 內亦無其他客觀事證可資支持其所辯「彩虹菸換購」之情， 難以採納，應堪信證人徐一民證述其係交付現金予被告乙○○ 之情，應屬實在。
㈢被告乙○○就事實欄一、㈡部分營利意圖之認定 按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重 罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有 之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之， 且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意 增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場 貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認 知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供 述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非 可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價 差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬 同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至 臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格 非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲 ，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必 要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處
所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏， 徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資 認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外， 通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意 思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾 詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。又按毒品危害防制條 例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買 賣」、「以物易物」（即互易）或「抵債」等態樣在內；祇 要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品 換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金 額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取 價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院104年 度台上字第356號判決意旨參照）。查被告乙○○與證人丙○○ 、甲○○、徐一民、鍾國聖並無任何深厚親誼關係，苟非確有 利益可圖，其當無甘冒重罪風險，無償鋌而走險之理，是被 告乙○○既有向證人丙○○收取菸彈、現金及約定現金交易，及 向證人甲○○、徐一民、鍾國聖收取現金之事實，足認被告乙 ○○有從中賺取價差牟利之意圖，應屬合理認定，依上開判決 意旨，概可認被告乙○○就事實欄一、㈡所示之犯行，均係出 於營利之意圖而為之，即屬販賣行為。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告2人本案犯行，已洵堪認定， 自應依法論科。
三、論罪科刑
㈠所犯罪名及法律競合部分
⒈事實欄一、㈠部分
⑴按毒品危害防制條例第4條製造毒品罪所稱之製造毒品，除指 對於各種原料或物料加工，而使成為具有成癮性、濫用性或 對社會具有危害性之單一或複合成分麻醉藥品與影響精神之 物質及其製品，或化合、調配同級或不同級品項毒品，而使 成為另一種類具有上開特性物質之行為外，尚包括違反防制 毒品危害蔓延之立法宗旨，而對毒品施予質變或形變之諸如 ：乾燥、研粉、固化、液化、氣化、純化（提煉或萃取）、 賦型（壓錠或裝囊）或優化（除臭、增香、添味或著色）等 加工過程，以上行為概為「（毒品）製造」之構成要件所涵 攝（最高法院112年度台上字第1142號判決意旨參照）。查 被告乙○○於羈押訊問時供稱：係以將4-甲基甲基卡西酮粉末 加入果汁粉，然後封膜之方式製造毒品咖啡包等語（聲羈卷 第25頁）。可認被告2人所為已屬對4-甲基甲基卡西酮加味 之改善毒品特性之優化加工，依前開說明，應已該當於製造 第三級毒品犯行。是核被告2人就事實欄一、㈠部分所為，均
係犯毒品危害防制條例第4條第3項之製造第三級毒品罪。 ⑵被告乙○○雖持有如附表二編號4所示之甲基安非他命5包，惟 依其於如附表二編號4「備註」欄所示之供述，可認其自始 係為製造含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮而取得該等毒品， 其並不知悉該等物品確含第二級毒品成分，是依「所知輕於 所犯，從其所知」之法理，及被告乙○○於偵訊時供稱：我交 給丙○○、甲○○、徐一民、劉芷瑜、蕭稚煒、鍾國聖的毒品咖 啡包，是把封膜好毒品咖啡包交給他們，毒品咖啡包裡面都 是裝卡西酮的粉末原料，我沒有再摻入咖啡粉或果汁粉，我 就是直接用勺子從扣案的卡西酮罐子裡挖出來，秤重後裝進 毒品咖啡包的包裝袋內再封膜等語（偵13880卷第134頁反面 ），可認被告乙○○此部分持有第二級毒品與其持有如附表二 編號10-1至10-3、11、12所示之4-甲基甲基卡西酮犯行，均 僅構成意圖販賣而持有第三級毒品罪，而其意圖販賣而持有 第三級毒品罪，及持有第三級毒品逾純質淨重5公克以上之 低度行為，均為其製造第三級毒品之高度行為所吸收，不另 論罪。起訴意旨認被告乙○○所犯製造第三級毒品罪及意圖販 賣而持有第三級毒品罪，係想像競合，尚有誤會。 ⑶被告乙○○於112年10月間起至113年10月1日為警查獲時止之製 造第三級毒品犯行，及被告丁○○於113年5月至6月間某日陸 續製造第三級毒品犯行，均係基於單一犯意而在同一地點接 續進行，時間差距上難強行分開，自應視為數個舉動之接續 施行，評價為接續犯，應僅成立一罪。
⒉事實欄一、㈡部分
⑴按行政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規範 之法規命令，雖可視為具法律同等之效力，然該法規命令之 本身，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法 之空白事實，並無刑罰之具體規定，究非刑罰法律，該項補 充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要 件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法補充規 範之變更僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止 之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，而 應依行為時空白刑法所填補之事實以適用法律（最高法院94 年度台上字第771號、97年度台上字第4022號判決意旨參照 ）。查依托咪酯於113年11月27日經行政院公告增列為「毒 品之分級及品項」之第二級毒品，然該毒品成分係於113年8 月5日經公告為第三級毒品，而被告乙○○係於113年8月17日 為如附表二編號11所示之販賣依托咪酯菸彈3顆犯行，是於 本案被告乙○○行為時，含依托咪酯成分之菸彈僅屬第三級毒 品，尚非第二級毒品，先予敘明。
⑵核被告乙○○所為，就如附表二編號1至2、4至7、10至11所示 之部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級 毒品罪；就如附表二編號3所示之部分，係犯毒品危害防制 條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告乙○ ○於前開販賣毒品犯行前持有第三級毒品之低度行為，為其 販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告乙○○就 如附表二編號5所示之犯行，係以一行為同時販賣前述不同 種類之第三級毒品，侵害法益單一，屬單純一罪。 ⒊事實欄一、㈢部分
⑴按4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規 定之第三級毒品，亦屬管制藥品管理條例第3條第2項之第三 級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第 39條之規定，應向衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品 許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘涉未經核准 擅自輸入者，依藥事法第22條第1項第2款規定，應屬禁藥， 若涉未經核准擅自製造者，依同法第20條第1款規定，應屬 偽藥。又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪 及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓行為之 規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同 時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法