臺灣新北地方法院民事判決
114年度重訴字第354號
原 告 林秋華
訴訟代理人 宋銘樹律師
朱敬文律師
游孟輝律師
被 告 李益國
李啟源
李俊賢
李啟銘
李艷秋
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，經本院於民國114年8
月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應就原告所有坐落新北市○○區○○段○○○○地號土地(權利範圍
：全部），由新北市新莊地政事務所於民國八十七年以八十七年
莊登字第二九三○八○號收件，登記日期為民國八十七年七月三十
日，權利人為李文童，存續期間自民國八十七年七月二十八日至
九十年七月二十七日，清償日期為民國九十年七月二十七日，擔
保債權總金額新臺幣壹仟參佰萬元之普通抵押權辦理繼承登記，
並於繼承登記後將該抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟
法第386條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而
為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：緣原告所有坐落新北市○○區○○段0000地號土地（
權利範圍：全部，重測前為新北市林口區南勢埔段南勢埔小
段44、44-1、44-2、44-3、44-6、44-7、44-10、44-11、44
-17、44-18、45-3地號土地，下稱系爭土地），於民國87年
7月30日設定新臺幣（下同）1,300萬元之普通抵押權予債權
人李文童，並載明：「清償日期為民國90年7月27日」，惟
原告與李文童間並無任何債權債務關係，系爭抵押權設定因
欠缺擔保之主債權債務關係存在，應予塗銷。而李文童於97
年6月間具狀聲請拍賣抵押物，雖經鈞院以97年度拍字第163
1號裁定准予拍賣，惟其後經鈞院另以97年度抗字第278號裁
定廢棄，並駁回李文童拍賣抵押物之聲請而告確定，駁回理
由亦認定系爭抵押權難認有被擔保之債權存在，況迄至本件
訴訟起訴之日為止，詎清償日亦早已逾23年又9個月，依民
法第880條之規定，系爭抵押權亦應歸於消滅，原告自得請
求塗銷系爭抵押權設定登記，惟因李文童業於105年4月17日
死亡，系爭抵押權設定登記應由其全體繼承人即被告辦理繼
承後再予以塗銷。爰依法提起本件訴訟等語，求為判決：如
主文第1項所示。
二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述 。
三、本院得心證之理由：
㈠按抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債 權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無 效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅 關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時 ，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因 已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事 實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者 ，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103年度台上字第3 93號判決意旨參照）。次按稱消費借貸者，於當事人間必本 於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於 他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因 多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付， 方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自 應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負 舉證之責任（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照 ）。又以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如 抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其 抵押權消滅，民法第880條亦有明定，上開5年之期間係屬「 除斥期間」之規定，亦即抵押權因其所擔保債權之請求權消 滅時效完成及上開除斥期間之經過即歸於消滅。 ㈡原告主張之事實，業據其提出系爭土地登記第二類謄本、李 文童所為拍賣抵押物聲請狀暨他項權利證明書、土地抵押權 設定契約書、本院97年度拍字第1631號裁定、97年度抗字第 278號裁定、李文童之繼承系統表暨除戶戶籍謄本及全體繼 承人之戶籍謄本等件為證。復經臺灣高雄少年及家事法院函 覆查無受理李文童之繼承人聲明拋棄繼承事件，有該院函文 在卷可稽，另並經本院依職權調取前開拍賣抵押物卷宗核閱 無訛。又被告已於相當時期受合法通知，未於言詞辯論期日 到場，亦未提出任何書狀爭執，依民事訴訟法第280條第3項 準用同條第1項規定，即視同自認，堪認原告主張其與李文
童間並無債權債務關係存在為真實。況縱令認為有擔保之債 權存在，惟觀諸系爭土地登記謄本所示，系爭抵押債權1,30 0萬元約定之清償日期為90年7月27日，以一般請求權時效15 年計算，李文童對於系爭抵押債權之請求權應於105年7月27 日即已罹於時效而消滅，又消滅時效後之5年間即110 年7月 27日前，被告亦未行使抵押權，依民法第880條規定，系爭 抵押權亦已因消滅時效完成後5年間不實行其抵押權而消滅 ，故原告主張系爭抵押權登記應予塗銷，洵屬有據。 ㈢復按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律 行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分 其物權，民法第759條定有明文。而就抵押權辦理塗銷登記 ，乃直接對於不動產物權有所變動，性質上應屬處分行為， 故如登記名義人死亡後，自應由其繼承人繼承；且為維持登 記之連續性，在其繼承人辦理繼承登記前，抵押人尚不得逕 行請求塗銷該登記。查系爭土地登記謄本仍登記系爭抵押權 之權利人為李文童，惟李文童業已死亡，而被告為其繼承人 等情，已如前述，是被告既已繼承系爭抵押權，然迄未辦理 繼承登記，揆諸前開說明，自應就該抵押權先辦理繼承登記 ，始得准許為塗銷抵押權登記。準此，原告請求被告應就系 爭抵押權辦理繼承登記後，將系爭抵押權登記予以塗銷，為 有理由，應予准許。
四、綜上所述，系爭抵押權因無擔保之債權存在而消滅，縱有擔 保債權存在，依民法第880條之規定，亦已罹於除斥期間而 消滅，從而，原告本於民法第767條規定，請求被告辦理繼 承登記後塗銷系爭抵押權，為有理由，應予准許。五、本件事證已臻明確，原告其餘之主張及所用之證據，經本院 斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列， 附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第2項。中 華 民 國 114 年 9 月 15 日 民事第二庭 法 官 王士珮以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 114 年 9 月 15 日 書記官 李依芳