臺灣新北地方法院刑事判決
114年度訴字第493號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 汪宸漢
（現於法務部○○○○○○○○執行觀 察勒戒中）
指定辯護人 本院公設辯護人賴可欣
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
4年度偵字第1428號），本院判決如下：
主 文
汪宸漢犯如附表一各編號「主文欄」所示之罪，各處如附表一各編號「主文欄」所示之刑及沒收，應執行有期徒刑陸年。 事 實
一、汪宸漢知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒 品；4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮係毒品危 害防制條例列管之第三級毒品，依法均不得販賣、持有，竟分 別為下列犯行：
㈠意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國113年8月18 日3時39分至3時48分許，持用不詳之行動電話，並以該行動 電話內通訊軟體WeChat（下稱微信）與洪宇澤聯繫交易第二 級毒品甲基安非他命，雙方達成合意後，汪宸漢於113年8月 18日3時48分許，在新北市○○區○○路00號前，交付0.5公克之 甲基安非他命與洪宇澤，洪宇澤則以匯款之方式將價金新臺 幣（下同）500元匯入被告所申設之台新國際商業銀行帳號0 0000000000000號帳戶後完成交易。 ㈡意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於113年10月13日9 時至10時許持用不詳之行動電話，以微信與洪宇澤聯繫交易 含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西 酮成分之咖啡包（下稱毒品咖啡包，二種毒品咖啡包並未混 合）9包，雙方達成合意後，汪宸漢於113年10月13日10時許 ，在新北市三重區重新路2段78巷16樓內，交付毒品咖啡包9 包與洪宇澤，並向洪宇澤收取價金1,350元後完成交易。 ㈢汪宸漢於113年12月8日晚間某時許，在新北市○○區○○路0段00 號附近，向真實姓名年籍不詳、微信暱稱為「可憐蟲」之人 取得第二級毒品甲基安非他命2包（重量不詳）而持有之， 後遂萌生販賣之意圖，基於意圖販賣而持有第二級毒品之犯 意，聯繫他人告知欲出貨之事宜，伺機販賣予不特定人以牟 利，惟未及賣出，即於113年12月9日13時14分許，經警持本
院核發之113年度聲搜字第4097號搜索票，在新北市○○區○○ 路0段00號3樓C11包廂執行拘提及進行附帶搜索，當場扣得 甲基安非他命2包(驗餘淨重1.70公克)等物。二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分 別定有明文。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現 之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言 詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟 程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具 證據適格。其中第2 項之「擬制同意」，因與同條第1 項之 明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒 有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱 卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵 查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知， 或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關 人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院 105 年度台上字第2801號、99年度台上字第4817號判決參照 ）。本判決下列認定事實所引用之卷證所有供述證據，均經 依法踐行調查證據程序，檢察官、被告汪宸漢及其辯護人均 未主張排除其證據能力（見本院114 年度訴字第493號卷， 下稱本院卷，第67頁、第88至91頁），且迄於本院言詞辯論 終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況 ，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無 刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證 據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當 ，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。二、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述 證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158 條之4 規 定反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由
㈠前揭犯罪事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審理時均 坦承不諱（見臺灣新北地方檢察署114年度偵字第1428號卷 一，下稱偵卷一，第80至82頁；本院卷第66頁、第92頁）， 核與證人即購毒者洪宇澤於偵查時證述之內容大致相符（見 偵卷一第72至76頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、證人洪 宇澤與暱稱「（小狗圖案）」即被告之Wechat對話紀錄擷圖 、被告與暱稱「可憐蟲」之Wechat對話紀錄擷圖、交談即時 訊息、被告與暱稱「吳凡」之Wechat對話紀錄擷圖、113年8 月18日監視器畫面擷圖、台新銀行「戶名汪宸漢、帳號0000 0000000000號」帳戶之客戶基本資料、交易明細、本院113 年聲搜字2872號搜索票、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表（證人洪宇澤）、扣案物照片 、勘察採證同意書、交通部民用航空局航空醫務中心113年1 1月14日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書等 附卷可稽（見偵卷一第8至10頁、第29至30頁、第38頁至第4 0頁背面、第42頁至第44頁背面、第56至57頁、第61至66頁 ；臺灣新北地方檢察署114年度偵字第1428號卷二，下稱偵 卷二，第14至16頁、第83至92至、第97頁），復有如附表二 所示之物扣案可憑，有本院113年聲搜字4097號搜索票、臺 北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表、扣案物照片在卷（見偵卷一第46至50頁），是前揭證據 均足以作為被告自白之補強，認被告之自白應可採信。 ㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經 獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思 ，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得 不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無 營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為 販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院112年度台上字第1 693號判決參照）。次按販賣毒品係違法行為，亦無公定價 格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量 ，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知 、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源 之可能風險評估等因素，而異其標準，故常機動調整，非可 一概而論。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出其販 賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體 得利之實情；然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟 其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。是舉凡有償交易，除
足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難祇因 無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，即 謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。再者，毒品之價 格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之風 險，平白無端轉讓他人，而有從中賺取價差或量差以牟利之 意圖（最高法院113年度台上字第1958號、110年度台上字第 4157號判決均同此見解）。查被告如事實欄一㈠㈡所示之販賣 第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品咖啡包與購毒者洪宇 澤之過程中，既分別向洪宇澤收取金錢並交付第二級毒品甲 基安非他命、第三級毒品咖啡包之事實，而對被告而言應極 具風險性，且其與洪宇澤間復無深刻交情或其他密切關係， 僅係網路上交談進而進行交易，顯見被告有從中賺取買賣價 差牟利之意圖及事實，堪以認定，依上開判決意旨，概可認 定被告應係出於營利之意圖而為之，即屬販賣行為無訛。 ㈢綜上所述，本案事證明確，被告販賣第二級毒品甲基安非他 命、販賣第三級毒品咖啡包、意圖販賣而持有第二級毒品甲 基安非他命之犯行，均已臻明確，應依法論科。二、論罪科刑
㈠核被告如事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；如事實欄一㈡所為，係毒品危害防 制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；如事實欄一㈢所為 ，係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二 級毒品罪。被告前開如事實欄一㈠㈡所示販賣第二級毒品、販 賣第三級毒品之低度行為，均為其販賣第二級毒品、販賣第 三級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上開 3 罪間，行為互殊，犯意各別，應分論併罰。
㈡次按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第 8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」。查 被告如事實欄一所示之販賣第二級毒品甲基安非他命、販賣 第三級毒品咖啡包、意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他 命各1次部份，其於偵查及本院審理時均就此部份犯行為自 白，業如前述，而符合毒品危害防制條例第17條第2 項之減 刑規定，均應減輕其刑。
㈢爰審酌被告明知販賣第二級毒品、第三級毒品均為違法行為 ，猶鋌而走險，而販賣第二級毒品甲基安非他命、販賣第三 級毒品咖啡包，並意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命 ，所為非但違反政府為防制毒品危害，維護國民身心健康之 政策，且因毒品一般具有成癮性，施用毒品者一旦成癮，戒 除毒癮非易，被告無視他人身心健康，販賣毒品與他人，提 供他人毒品來源，戕害國民身心健康，並破壞社會治安，所
為誠屬不該，惟考量被告犯罪始終坦承販賣毒品、意圖販賣 而持有毒品之犯行，態度尚可，兼衡酌其智識程度，家庭生 活與經濟狀況，暨其犯罪動機、目的、手段及販賣毒品之數 量等一切情狀，爰分別量處如附表各編號「主文欄」所示之 刑，並定應執行之刑如主文，以示懲儆。
三、沒收
㈠違禁物
扣案如附表二所示之第二級毒品甲基安非他命2包（驗餘淨 重共計1.70公克），經檢驗後均檢出第二級毒品甲基安非他 命成分，有臺北市政府警察局113年北市鑑毒字第513號鑑定 書在卷（見偵卷二第71頁），足認上開扣案物品確均為毒品 害防制條例第2 條第2 項第2款所列之第二級毒品，自均應 依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬 之。又包裝上開毒品之外包裝袋共計2包，以目前採行之鑑 驗方式，包裝袋內仍會殘留微量毒品，可認與毒品無法析離 ，均應一併諭知沒收銷燬之。至經取樣鑑驗部分，既已用罄 而滅失，自無庸宣告沒收銷燬。
㈡犯罪所得
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前開之沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法 第38條之1 第1 項、第3 項分別定有明文。又舉凡販賣毒品 所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之 利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符 立法之本旨（最高法院100 年度台上字第842號判決參照） 。查本件被告於如事實欄㈠㈡所載之時、地，分別販賣價值50 0元、1,350之毒品與洪宇澤，故該等金額乃被告之犯罪所得 ，均應依刑法第38條之1 第3 項之規定，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢至於被告遭扣案如附表二編號8所示之蘋果廠牌IPhone11pro 行動電話1支，經被告於本院準備程序時供稱並非供其用以 販賣毒品所用（見本院卷第66頁），爰不予宣告沒收。 ㈣末被告為警搜索並扣案如附表二編號3至7所示之香精8瓶、含 有微量第二級毒品異丙帕酯成分煙油1瓶、未具毒品成分之 煙油7瓶、含有第二級毒品異丙帕酯成分之煙彈1顆、甲基安 非他命吸食器1組等物，均供被告自行施用毒品所用或供被 告日常使用，業據被告於本院準備程序時供述在卷（見本院 卷第66頁），故前開扣案物不於本案為沒收沒收之諭知，至 含有微量第二級毒品異丙帕酯成分煙油1瓶、含有第二級毒 品異丙帕酯成分之煙彈1顆等物，宜由檢察官另為適當之處 置，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決處如主文（本案採判決精簡原則，僅引述程序法條）。 本案經檢察官徐千雅偵查起訴、檢察官彭毓婷到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 9 月 24 日
刑事第五庭 審判長法 官 胡堅勤
法 官 王筱維
法 官 賴昱志 上列正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀( 應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 游曉婷中 華 民 國 114 年 9 月 25 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第 4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
附表一
編號 犯罪事實 主文 1 事實欄一㈠ 汪宸漢犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月，未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 事實欄一㈡ 汪宸漢犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年柒月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟參佰伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 事實欄一㈢ 汪宸漢意圖販賣而持有第二級毒品罪，處有期徒刑貳年陸月。扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（驗餘淨重共計壹點柒公克）均沒收銷燬之。
附表二
編號 物品名稱 數量 鑑驗結果 鑑定書及出處 1 透明黏稠液體 （編號6） 1瓶 檢出微量第二級毒品異丙帕酯成分（驗餘淨重l8.61公克） 內政部警政署刑事警察局114年4月8日刑理字第1146041633號鑑定書（偵卷一第86頁正反面） 2 白色透明晶體 2包 檢出第二級毒品甲基安非他命成分（驗餘淨重共計1.70公克） 臺北市政府警察局113年北市鑑毒字第513號鑑定書（偵卷二第71頁） 3 菸彈 1個 經乙醇沖洗，檢出第二級毒品異丙帕酯成分 交通部民用航空局航空醫務中心113年12月24日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（偵卷二72） 4 透明黏稠液體 （編號1至3） 3瓶 未檢出毒品成分 內政部警政署刑事警察局114年4月8日刑理字第1146041633號鑑定書（偵卷一第86頁正反面） 5 黃色黏稠液體 （編號4、5、7、8） 4瓶 未檢出毒品成分 內政部警政署刑事警察局114年4月8日刑理字第1146041633號鑑定書（偵卷一第86頁正反面） 6 香精 8瓶 7 毒品吸食器 1組 8 蘋果廠牌Iphone11 Pro行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張） 1支