臺灣彰化地方法院刑事判決
114年度訴字第931號
公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 本院約聘辯護人黃梓翔
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
4年度偵字第 12915號、第14511號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯如附表一、二所示之罪，各處如附表一、二所示之刑。附表一所示之宣告刑部分，應執行有期徒刑柒年貳月；附表二所示之宣告刑部分，應執行有期徒刑壹年。未扣案之犯罪所得即如附表一所示之販賣毒品所得價金（除附表一編號13號所示部分以外）合計新臺幣參萬貳仟捌佰元均沒收；扣案之空煙彈肆個、分裝空瓶參個及分裝瓶壹個與iphone XS MAX型號之行動電話壹具（含門號000000000號sim卡1張）均沒收。
其餘被訴部分無罪。
犯罪事實
一、甲○○（綽號阿華）明知依托咪酯業經行政院於民國113年11
月27日公告為第二級毒品，竟基於販賣第二級毒品依托咪酯
以賺取差額營利之犯意，以其彰化縣○○鄉○○路0段00號居所
為販毒時之據點，並以其所持之行動電話1具（門號0000000
00號）作為連繫工具，俟乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、
庚○○分別於附表一所示時間前往甲○○居所後，甲○○分別販賣
第二級毒品依托咪酯給乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚
○○共27次（販賣時間、金額與對象，詳如附表一所示）。
二、甲○○基於轉讓禁藥即第二級毒品依托咪酯之犯意，於附表二所示時間，在其○○鄉○○路0段00號居所，無償轉讓禁藥即第二級毒品依托咪酯給辛○○、壬○○施用共7次（轉讓時間與對象，詳如附表二所示）。嗣於114年5月18日17時19分許，為警持本院核發之搜索票，前往甲○○居所搜索而查獲，並扣得其供販賣依托咪酯使用之空煙彈4個、分裝空瓶3個、分裝瓶1個及供販賣毒品依托咪酯時聯繫使用之iphone XS MAX型號（含門號0000000000號sim卡）之行動電話1具。
三、案經彰化縣警察局北斗分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官
偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序方面：
一、刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳
述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為
證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為
適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查
證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞
辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」立法意旨在
於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排
除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意
該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議
，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富
，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟
程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案
以下所引用被告以外之人於審判外所為言詞或書面陳述之供
述證據，迄本院言詞辯論終結前，檢察官、被告及辯護人就
該等證據之證據能力皆未聲明異議，本院審酌該等證據作成
時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認
定事實之依據，依上開規定及說明，該等供述證據應具有證
據能力。
二、刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃
對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所
為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對
於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，
均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取
得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案
以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之
情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於偵訊、本院訊問、準備程序及審理中坦承不諱，核與證人即購毒者乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○及證人即受讓毒品者辛○○、壬○○等於警詢及偵查中證述內容相符，復有被告所有供販賣依托咪酯使用之空煙彈4個、分裝空瓶3個、分裝瓶1個及販賣毒品時聯繫使用之iphone XS MAX型號（含門號0000000000號sim卡）之行動電話1具等扣案可佐，並有LINE對話紀錄截圖（被告與庚○○、己○○聯繫）、搜索票影本、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片、監視器畫面擷取照片、車籍資料與車軌資料、蒐證照片、搜索現場照片、指認照片在卷可稽，足認被告甲○○之自白與事實相符。
二、按毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院104年度台上字第356號判決意旨參照）。又販賣毒品係科以重刑之違法行為，難以公然為之，不僅無公定之價格，任意分裝或增減其份量亦非難事；且各次買賣之價量，將隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、販賣者對於資金之需求程度、政府查緝之態度、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等各情形之不同，而異其標準，非可一概而論。是販賣之利得，除經被告具體詳陳，或有其他記載明確價量之事證存在外，委難察得實情。然毋論販賣毒品者係以價差或量差從中牟利，其意圖營利之販賣行為均無二致，是縱未確切查得其販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之事證有所不足，否則將致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。查被告甲○○於本件行為時為智識正常之成年人，對於販賣毒品為政府嚴予取締之重罪，當知之甚稔，難信其有甘冒久陷囹圄之風險，於無利可圖之情形下任意供應毒品之可能；且被告鍾信華於本院審理中供稱：伊出售價約新台幣（下同）1000元毒品，賺取200元之利潤等語，足認被告有藉出售毒品以獲取利潤之營利意圖，要無疑問。
三、綜上所述，被告甲○○上開自白核與事實相符，應堪採信。本
案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。
叁、論罪科刑
一、依托咪酯經行政院於113年8月5日以院臺法字第1131020962號公告為第三級毒品，並自同日生效，嗣行政院再於同年11月27日以院臺法字第1131031622號公告改列為第二級毒品，然此僅屬事實變更，而非刑罰法律有所變更，自不生新舊法比較之問題，應依被告行為時空白刑法填補之事實適用法律，是被告就附表一編號1至27號所為，應適用行為時公告之毒品分類論罪，合先敘明。
二、被告甲○○就附表一編號1至27所示犯行，均係犯毒品危害 防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣而持有第二級毒品依托咪酯之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告就上開27次販賣第二級毒品依托咪酯之犯行，犯意不同，行為互異，應分論併罰。
三、被告甲○○就附表二編號1至7所示犯行，均係犯藥事法第8 3條第1項之轉讓禁藥罪。被告就上開7次轉讓禁藥依托咪酯行為，犯意不同，行為互異，應分論併罰。
四、刑之加重、減輕
⒈毒品危害防制條例第17條第2項部分：
⑴按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪
於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯
罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此
所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定
供述之意。
⑵查被告甲○○就附表一編號1至27所示販賣第二級毒品之犯行，於警詢、偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱，業如前述，揆諸上開說明，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
⒉毒品危害防制條例第17條第1項部分：
按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因
而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條
例第17條第1項固有明文。惟查，被告甲○○未具體陳明其所販
賣第二級毒品之具體來源，檢警未因其供述而查獲正犯，故無
因其供出而查獲其他正犯或共犯之情事，自無從依上開規定減
輕或免除其刑，併此敘明。
⒊另按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」；行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品依托咪酯（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。查：被告甲○○就附表二編號1至7所示之轉讓依托咪酯之犯行，已分別於警詢、偵訊及本院審理中自白在卷，爰依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。
五、爰審酌被告甲○○無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，明知毒品對於身體健康之戕害，竟販賣及無償轉讓毒品予他人施用，危害社會治安及國民健康，並助長施用毒品歪風，其因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，本應予以嚴懲，惟斟酌其犯後迭於檢察官偵查中及本院審理時，均坦承犯行，態度良好，有效節省司法資源，堪認其良心未泯，並考量其販賣毒品及無償轉讓禁藥依托咪酯之次數，所獲不法利益尚非鉅大，惡性及情節均非重大，暨自陳高中畢業，從事玻璃惟幕工作，月薪5萬元，未婚，無子女，與父母，妹妹同住，無需撫養家人等一切情狀，分別量處如附表一、二所示之刑。及審酌上開各節，認其所犯各罪，於各罪中之犯罪手法與態樣亦屬相同，復均為侵害國家社會法益之犯罪，兼衡其各次犯罪的情節。是以，本院綜合上情，就被告甲○○所犯如附表一及附表二所示之各罪，各定如主文所示應執行之刑，以資懲儆。肆、沒收部分：
一、犯罪所得
被告甲○○於附表一編號1至27各次販賣所得價金（除附表一編號13號部分以外）已收取等情，為被告甲○○於準備程序中及本院審理中供承不諱，核與證人即購毒者乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○等於警詢及偵查中供述情節相符，被告於附表一所示販賣毒品所得合計為32800元，且未扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額。另附表一編號13部分，被告供述己○○以賒欠方式向伊購買第二級毒品依托咪酯等語，證人己○○於偵查中證述該次購買毒品的錢還欠被告等情，足認該次被告尚未收受毒品價金，即不予宣告沒收。二、扣案iphone XS MAX型號（含門號0000000000號sim卡1張）行動電話1具，被告甲○○供稱該行動電話有作為販賣毒品之用，且為被告所有；另空煙彈4個係被告裝煙油，分裝瓶空瓶3個及分裝瓶1個是分裝毒品用、且為被告所有，均係供本案犯罪所用，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。三、扣案電子煙主機3台及現金22800元，被告於本院審理中供述：電子煙主機3台是被告施用毒品之工具，現金是伊在高雄工作所得等語，與本案無關，自無法在本案中宣告沒收。四、至扣案之依托咪酯煙彈1個，被告供述是供伊自己吸食之用，無證據可認與本案相關，不予宣告沒收，應由檢察官依法另為處理，附此敘明。 乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：甲○○明知依托咪酯為第二級毒品，竟基於販賣第二級毒品依托咪酯以賺取差額營利之犯意，以其彰化縣○○鄉○○路0段00號居所為販毒時之據點，於114年2月22日22時10分許，販賣價值新臺幣1000元之依托咪酯予丁○○（即起訴書附表一編號1所示）；另於同年2月27日20時09時，販賣價值1500元之依托咪酯予戊○○（即起訴書附表一編號9所示之部分），認上開部分，被告亦涉犯毒品危害防制條例第第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第155條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符， 刑事訴訟法第156條第2項定有明文。又按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。再刑事訴訟法第161條第1項亦明定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。三、公訴意旨認被告鍾信華另涉嫌上開等犯行，無非係以被告於警詢及偵查中自白為其主要論據。四、經查：被告甲○○於本院審理供述；因當天伊有施毒品、不記得有無販賣毒品予丁○○、戊○○等語，然依證人即購毒者丁○○於警詢筆錄，並未論述伊於114年2月22日22時10分有向被告購買毒品乙節，且卷內復無員警搜證照片，故被告於114年2月22日22時10分有無販賣毒品予丁○○，即屬可疑，又購毒者戊○○於警詢筆錄及偵查中，均未論述伊於114年2月27日20時09分有向被告購買毒品乙節，且無員警搜證照片，況且被告於同日19時23分許（即起訴書附表一編號8所示部分）已販賣第二級毒品依托咪酯予同一位購毒者戊○○一次，又短暫時間內即於40分內再度購買毒品一次，顯與常情不符，故被告於114年2月27日20時09分許有無販賣毒品予戊○○，即難認定。五、綜上所述，檢察官所舉各項證據，無法證明被告甲○○於上開時間有販賣第二級毒品依托咪酯予丁○○、黄愷揚，是此部分依公訴人所提出之證據，客觀上尚未達到使通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告有被訴販賣上述等毒品犯行之程度，本案既然尚存有合理之懷疑，揆諸首開法條及說明，本於罪證有疑，利於被告之原則，即應為有利被告之認定，自應就此部分犯行為被告無罪之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官朱健福提起公訴，檢察官徐雪萍到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 9 月 12 日 刑事第六庭 審判長法官 王義閔 法 官 巫美蕙 法 官 鮑慧忠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 9 月 12 日 書 記 官 方維仁附表一：甲○○在其居所販賣毒品時間與金額
編號 販毒時間 販賣之毒品種類、金額與對象 主 文 1 114年2月26日凌晨1時7分許， 販賣1000元之第二級毒品依托咪酯給丁○○1次 甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年壹月。 2 114年2月26日17時20分許， 販賣1000元之第二級毒品依托咪酯給丁○○1次 甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年壹月。 3 114年2月26日20時09分許， 販賣1500元之第二級毒品依托咪酯給戊○○1次 甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年參月。 4 114年2月26日22時10分許， 販賣1000元之第二級毒品依托咪酯給丁○○1次 甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年壹月。 5 114年2月26日22時21分許， 販賣1000元之第二級毒品依托咪酯給乙○○1次 甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年壹月。 6 114年2月27日10時06分許， 販賣1000元之第二級毒品依托咪酯給丁○○1次 甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年壹月。 7 114年2月27日19時23分許， 販賣1500元之第二級毒品依托咪酯給戊○○1次 甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年參月。 8 114年2月28日19時19分許， 販賣1500元之第二級毒品依托咪酯給戊○○1次 甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年參月。 9 114年3月2日20時25分許， 販賣1000元之第二級毒品依托咪酯給丁○○1次 甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年壹月。 10 114年3月3日8時07分許， 販賣1500元之第二級毒品依托咪酯給戊○○1次 甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年參月。 11 114年3月4日7時28分許， 販賣1500元之第二級毒品依托咪酯給戊○○1次 甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年參月。 12 114年3月4日7時28分許， 販賣2000元之第二級毒品依托咪酯給乙○○1次 甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年參月。 13 114年3月5日8時19分許， 販賣1300元之第二級毒品依托咪酯給己○○1次（賒欠） 甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。 14 114年3月5日9時57分許， 販賣1500元之第二級毒品依托咪酯給戊○○1次 甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年參月。 15 114年3月5日17時28分許， 販賣1000元之第二級毒品依托咪酯給丁○○1次 甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年壹月。 16 114年3月6日7時56分許， 販賣1500元之第二級毒品依托咪酯給戊○○1次 甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年參月。 17 114年3月7日20時09分許， 販賣3000元之第二級毒品依托咪酯給戊○○1次 甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年陸月。 18 114年3月8日凌晨0時58分許， 販賣1000元之第二級毒品依托咪酯給丁○○1次 甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年壹月。 19 114年3月8日9時53分許， 販賣1000元之第二級毒品依托咪酯給乙○○1次 甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年壹月。 20 114年3月8日18時04分許， 販賣1000元之第二級毒品依托咪酯給乙○○1次 甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年壹月。 21 114年3月18日15時01分許， 販賣1000元之第二級毒品依托咪酯給丁○○1次 甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年壹月。 22 114年3月20日凌晨1時40分許， 販賣1000元之第二級毒品依托咪酯給丁○○1次 甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年壹月。 23 114年3月21日12時11分許， 販賣1000元之第二級毒品依托咪酯給丁○○1次 甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年壹月。 24 114年3月21日15時44分許， 販賣1000元之第二級毒品依托咪酯給丙○○1次 甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年壹月。 25 114年3月21日22時許， 販賣1300元之第二級毒品依托咪酯給庚○○1次 甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年壹月。 26 114年3月23日12時1分許， 販賣1000元之第二級毒品依托咪酯給丁○○1次 甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年壹月。 27 114年3月25日11時47分許， 販賣1000元之第二級毒品依托咪酯給丁○○1次 甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年壹月。
附表二：甲○○轉讓依托咪酯情形
編號 轉讓時間 轉讓情形 主 文 1 114年2月26日12時許 無償轉讓禁藥依托咪酯給辛○○施用1次 甲○○犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑肆月。 2 114年2月27日12時許 無償轉讓禁藥依托咪酯給辛○○施用1次 甲○○犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑肆月。 3 114年2月28日12時許 無償轉讓禁藥依托咪酯給辛○○施用1次 甲○○犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑肆月。 4 114年3月1日19時許 無償轉讓禁藥依托咪酯給辛○○施用1次 甲○○犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑肆月。 5 114年3月20日0時36分許 無償轉讓禁藥依托咪酯給壬○○施用1次 甲○○犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑肆月。 6 114年3月21日15時許 無償轉讓禁藥依托咪酯給壬○○施用1次 甲○○犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑肆月。 7 114年3月21日21時48分許 無償轉讓禁藥依托咪酯給壬○○施用1次 甲○○犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑肆月。
參考法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。第1項之未遂犯罰之。