臺灣彰化地方法院刑事判決
114年度訴字第749號
公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 吳佳維
選任辯護人 張貴閔律師(法扶律師)
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(113
年度偵字第16651號），本院判決如下：
主 文
吳佳維共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑肆年。扣案蘋
果廠牌iPhone14行動電話壹支（含0000000000號SIM卡壹張）沒
收。
犯罪事實
一、異丙帕酯係依托咪酯結構類似物的依托咪酯類毒品，為毒品
危害防制條例所列管之第三級毒品，依法不得販賣，吳佳維
明知泛稱「依托」之異丙帕酯不得販賣，竟與林子濬（已經
臺灣臺北地方法院以114年度訴字第28號判決判處罪刑確定
）共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，於民國113
年9月29日19時48分前不久，由吳佳維【暱稱「維」】以通
訊軟體微信請林子濬【暱稱「唐伯虎點蚊香」】拍攝手持裝
有異丙帕酯之小塑膠瓶照片，吳佳維取得林子濬傳送來的照
片後，隨即於同日19時48分許在通訊軟體Telegram「全台咖
啡社」群組，以「維」之暱稱傳送該照片至群組中並附註「
最後25ml要的私訊」之訊息，向不特定人兜售。嗣為警於網
路巡邏發現後，喬裝買方【Telegram暱稱「小許」】與吳佳
維攀談，並約定以新臺幣(下同)2萬元，在臺北交易第三級
毒品異丙帕酯25毫升，吳佳維隨即聯絡告知林子濬上情，囑
由林子濬北上出面交易，並請林子濬以微信與「小許」聯絡
。嗣林子濬於113年9月30日6時43分許與「小許」取得聯絡
後，雙方約定於同日11時許在臺北市中山區進行交易，隨後
林子濬即駕駛車牌號碼000-0000號自小客車搭載不知情之曾
郁雯北上，並於11時37分許抵達雙方約定之臺北市○○區○○○
路00巷00號，由林子濬下車與喬裝買家之員警「小許」碰面
交易，於雙方互相確認身分後，林子濬即交付含有第三級毒
品異丙帕酯成分之淡黃色透明菸油1瓶，員警收受後隨即表
明身分，當場逮捕林子濬，本次毒品交易因而販賣未遂，員
警並扣得檢出第三級毒品異丙帕酯成分之淡黃色透明菸油1
瓶(毛重28.4730公克、淨重21.4690公克、餘重21.4480公克
)【扣押於林子濬之臺灣臺北地方法院114年度訴字第28號案
件中】，再循線查獲吳佳維，扣得吳佳維所有、用以聯絡上
開販賣毒品事宜之蘋果廠牌iPhone14行動電話（含00000000
00號SIM卡）1支。。
二、案經彰化縣警察局溪湖分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官
偵查起訴。
理 由
一、本判決以下所引用之供述證據及非供述證據，公訴人、被告
及辯護人於本院審理時，均未爭執其證據能力，本院審酌各
該證據均非屬違法取得，復經本院於審判期日進行調查、辯
論，依法均得作為證據使用。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠上揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時坦承不諱
（見本院卷第39、40、43、103-105頁），且經證人林子濬
於本院審理時結證明確（見本院卷第77-97頁），並有Teleg
ram「全台咖啡社」群組對話畫面擷圖、喬裝買家之員警「
小許」與「維」（被告）之Telegram對話畫面擷圖、喬裝買
家之員警「小許」與「唐伯虎點蚊香」（林子濬）之微信對
話畫面擷圖、「維」（被告）與「唐伯虎點蚊香」（林子濬
）之微信對話畫面擷圖、臺北市政府警察刑事警察大隊搜索
、扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案物照片（見他字卷第65
-71、93-107、113頁）、本院搜索票、彰化縣警察局溪湖分
局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄、搜索現場照片、被告扣
案手機內照片畫面翻拍照片、被告與「唐伯虎點蚊香」(林
子濬)之微信對話紀錄畫面翻拍照片（見偵卷第21-25、55-6
7、77-80頁）及臺灣臺北地方法院114年度訴字第28號判決
書（見本院卷第63-70頁）附卷可稽，並有被告所有之蘋果
廠牌iPhone14行動電話（含0000000000號SIM卡）1支扣案可
佐，足認被告上開任意性之自白與事實相符，堪以採信。
㈡至被告雖就林子濬攜帶至臺北交易、經警現場查獲扣案的第
三級毒品菸油1瓶係其所有或林子濬所有，有所爭執，且證
人林子濬於本院審理作證時，亦對該菸油係伊所有或被告所
有乙節，為與被告供述相反之證述。惟不論該菸油係被告或
林子濬所有，其二人基於共同販賣第三級毒品的犯意聯絡，
分別依上揭犯罪事實所載之分工方式，進行本案販毒犯行，
既有上揭證據可資證明，均無礙被告本案犯罪事實之認定。
㈢被告於本院審理時，雖辯稱其係依林子濬之指示刊登販毒訊
息，是林子濬決定交易價格，其沒有獲得利益云云。惟細核
被告與喬裝買家之員警「小許」的Telegram對話紀錄，被告
一開始開出的交易價格係14,500元，嗣因「小許」表示伊在
臺北，需要被告上臺北交易，被告乃表示無法以該價格進行
交易，隨後經雙方來回討論協議，才決定以「25ml、2萬元
」進行交易，被告並提供其所使用之國泰世華銀行帳戶【該
帳戶係被告使用乙節，業經被告於本院審理中供承在卷（見
本院卷第103頁）】供「小許」匯款。嗣因被告表示將請朋
友前去與「小許」交易，「小許」乃詢問被告是要「給朋友
賺喔」，被告還回復稱「沒有、他對我的、錢他會匯給我」
等語（見他字卷第95-97頁）。由該洽談毒品過程可知，被
告對於本次毒品交易價格的決定具有自主決定權，且可直接
向喬裝買家之員警收取交易價款，嗣雖囑由林子濬出面前去
與喬裝買家之員警交易，並擬由林子濬於交易時收取交易價
款，但仍無礙其於本次交易中處於相對主導地位之認定。是
本院認被告上揭辯詞不足採信。又從被告原訂交易價格14,5
00元，僅因需要上臺北進行交易，即將價格提高至2萬元，
價格差額達5,500元，遠遠超過彰化至臺北來回所需的交通
費用，實已充分彰顯被告營利之意圖，是雖無證據可以認定
被告取得本案菸油的價格，但被告主觀上就本案販賣第三級
毒品之犯行有營利意圖一節，仍堪可認定。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予論罪科
刑。
三、論罪科刑：
㈠按刑法第2條第1項前段所規定之「法律有變更」所稱之「法
律」，係指立法院通過，總統公布之法律，此觀中央法規標
準法第4條、憲法第170條之規定自明。行政機關依據委任立
法而制定具有填補空白刑法補充規範之法規命令，雖可視為
具法律同等之效力，然該法規命令之本身，僅在補充法律構
成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，並無刑罰
之具體規定，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變
更，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生
影響，於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更
，不屬於刑罰法律變更之範疇，自無刑法第2條第1項法律變
更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用
法律。又毒品之分級及品項，由法務部會同行政院衛生福利
部組成審議委員會，每3個月定期檢討，報由行政院公告調
整、增減之，毒品危害防制條例第2條第3項定有明文，則行
政院於113年8月5日以院臺法字第1131020962號公告修正「
毒品之分級及品項」部分分級及品項，增列異丙帕酯、美托
咪酯、依托咪酯為第三級毒品，並自113年8月5日生效；嗣
於113年11月27日以院臺法字第0000000000號公告將異丙帕
酯、美托咪酯、依托咪酯改列為第二級毒品，揆諸上開說明
，此變更即屬空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更
，並非刑罰法律有所變更，仍應以被告行為時空白刑法填補
之事實即異丙帕酯為第三級毒品以適用法律。
㈡次按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯
罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪
事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇
，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護
有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原
則上非無證據能力。又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱
購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真
意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買
賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台
上字第4498號判決意旨參照）。
㈢是核被告吳佳維所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、
第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有第三
級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈣被告與林子濬就本案販賣第三級毒品犯行，有犯意聯絡及行
為分擔，為共同正犯。
㈤被告雖已著手於販賣第三級毒品行為之實行，惟因喬裝買家
之員警自始並無向被告購毒真意而未得逞，為未遂犯，其犯
罪所生危害較既遂犯行為輕，爰依刑法第25條第2項規定，
減輕其刑。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌毒品濫用造成許多家庭、社
會及健康問題，販賣毒品助長毒品施用犯行，更為國法所厲
禁，被告竟為獲取不法利益而漠視法令禁制，恣意販賣第三
級毒品，顯見被告欠缺守法觀念，且所為破壞社會治安至鉅
，並造成國人身心健康之危害風險，自應嚴予非難；復考量
被告係利用網路進行兜售、本案販賣對象僅員警假扮的買家
1人、交易金額2萬元之犯罪情節，及其犯後於警詢、偵查中
均否認犯行，迄本院審理中雖承認犯罪事實，但就犯罪事實
之陳述仍避重就輕之態度；兼衡其自述教育程度為高中肄業
，現從事泥作工程，離婚，有2個分別為3歲、4歲的孩子，
孩子與其前妻同住並由前妻監護，但其須分擔孩子的扶養費
，其自己則與父親與弟弟、妹妹同住之經濟、家庭與日常生
活等一切情狀（見本院卷第108頁），認檢察官請求判處被
告有期徒刑4年，尚屬妥適，爰量處如主文所示之刑。四、沒收：
㈠犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問 屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條 第1項定有明文。查扣案之蘋果廠牌iPhone14行動電話（含0
000000000號SIM卡）1支，係被告本案用以刊登販毒資訊、 與佯裝買家的員警聯絡毒品交易事宜、與共犯林子濬聯絡販 毒分工所用之聯絡工具乙節，業據被告供承在卷（見本院卷 第102頁），且有偵卷所附該手機內通訊軟體對話紀錄畫面 翻拍照片在卷可憑（見偵卷第21-42頁），可確認是被告供 本案犯販賣第三級毒品未遂罪所用之物，不問屬於被告與否 ，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。 ㈡按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第 二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之 ，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。次按沒收 、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2 條第2項亦有明文，上開規定依刑法第11條前段之規定，於 毒品危害防制條例有關沒收之規定，亦適用之。而異丙帕酯 已於113年11月27日經行政院以院臺法字第0000000000號公 告改列為第二級毒品，此雖非法律修正，而無法直接適用上 揭刑法第2條第2項之規定，但參酌刑法第2條第2項之精神， 仍應以法院裁判時，該扣案毒品之列管等級，為符合裁判時 法律規定之沒收處分，是於113年11月27日後，法院就扣案 含異丙帕酯成分之煙彈1顆諭知沒收，自應適用毒品危害防 制條例第18條第1項前段規定。查共犯林子濬為警查獲時扣 案之淡黃色透明菸油1瓶(毛重28.4730公克、淨重21.4690公 克、餘重21.4480公克《經檢出第三級毒品異丙帕酯成分》)， 為本案被告與林子濬共同販賣未遂之第三級毒品，嗣既經公 告改列為第二級毒品，本應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬。惟因該淡黃色透明菸油1瓶係另 案扣在林子濬經起訴的販賣毒品案件中（臺灣臺北地方檢察 署113年度偵字第34256號），且該案件業經臺灣臺北地方法 院以114年度訴字第28號判決判處罪刑及宣告沒收銷燬上開 扣案毒品確定，並於114年9月19日由臺灣臺北地方檢察署檢 察官分案執行（包括114年度執沒字第4974號），有上開起 訴書、判決書及林子濬的法院前案紀錄表附卷可稽，則該扣 案毒品顯然不可能於檢察官完成執行沒收銷燬作業後繼續存 在，故不論該扣案毒品是否已於本案宣判時經完成銷燬，於 本案再予宣告沒收銷燬，顯然不具有刑法上之重要性，爰依 刑法第38條之2第2項規定，不於本案宣告沒收銷燬之。 ㈢被告本案販賣第三級毒品未遂的犯行並未取得財物，自無犯 罪所得應諭知沒收。
五、臺灣彰化地方檢察署檢察官於114年9月15日將114年度偵字 第13651號案件移送本院併案，雖已於本案辯論終結日114年 8月26日之後，但因該移送本院併辦的犯罪事實，與本案起
訴的犯罪事實完全相同，已經本院於本案審理及判決，故爰 不將該移送併辦之案件再退回臺灣彰化地方檢察署，附此敘 明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官吳怡盈提起公訴，檢察官鍾孟杰到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 9 月 25 日 刑事第四庭 審判長法 官 吳永梁 法 官 李淑惠 法 官 陳德池以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 9 月 25 日 書記官 蔡雲璽附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。