臺灣基隆地方法院刑事判決
114年度訴字第98號
公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 許暉旌
選任辯護人 楊若谷律師（法扶律師）
被 告 楊上誼
輔 佐 人
即被告之母 朱美華
選任辯護人 王志傑律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
3年度偵字第7923號、第7924號、114年度偵字第29號、第223號
），本院判決如下：
主 文
Ａ０３共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月。
Ａ０４共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月。未扣案犯罪所
得新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時
，追徵其價額。緩刑肆年。
事 實
一、Ａ０３、Ａ０４係男女朋友，均明知異丙帕酯【Isopropyl 1-(1-p
henylethyl)-1H-imidazole-5-carboxylate，俗稱「喪屍菸
彈」、「睡眠菸彈」、「一口暈」】係毒品危害防制條例列
管之第三級毒品（行政院於民國113年11月27日將異丙帕酯
改列為第二級毒品），依法不得販賣、持有，竟共同基於販
賣第三級毒品之犯意聯絡，由Ａ０３於113年8月27日，以手機
通訊軟體Messenger傳送「要不要（蛋的圖片）」、「跟主
（雞的圖片）」、「效果強」、「一口暈」訊息及電子菸彈
相片予徐家慶，徐家慶回稱需南下，待回來再說等語。Ａ０４
再於同年9月8日，以Ａ０３之手機通訊軟體Messenger傳送「你
要牛肉」、「嗎」、「我這1：2000」、「我這很純」訊息
予徐家慶。徐家慶應允後，雙方即相約於113年9月8日22時
許，在基隆市○○區○○街000號維德醫院對面涼亭交易，Ａ０３、
Ａ０４即以新臺幣（下同）4,000元之價格，將含異丙帕酯成分
之電子菸彈2顆販賣予徐家慶，徐家慶當場交付價金4,000元
予Ａ０４。而員警先前查得Ａ０３、Ａ０４以通訊軟體Telegram刊登
販賣毒品菸彈訊息，持本院核發之搜索票於113年8月6日15
時許至基隆市○○區○○街000號13樓Ａ０３居所執行搜索，扣得Ａ０
３所有異丙帕酯菸彈2個、OPPO牌手機1支、電子菸菸具2支、
電子菸菸彈（空殼）9個、及Ａ０４所有IPHONE手機1支，Ａ０３於
同年月7日警詢自稱曾販賣第二級毒品安非他命予徐家慶，
經警通知徐家慶於113年10月10日到案說明，而查獲上情。
二、案經臺北市政府警察局少年警察隊、臺北市政府警察局松山
分局移送臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
本案認定事實所引用之卷內被告以外之人於審判外之陳述，
檢察官、被告Ａ０３、Ａ０４及其等辯護人於本院準備程序時均不
爭執其作為本案證據之證據能力（本院卷第126-128頁），
於辯論終結前亦未對該等證據之證據能力聲明異議（本院卷
第209-213頁），本院復審酌前揭陳述作成時之情況，並無
違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本案有關被
告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依刑事
訴訟法第159條之5規定，自均得為證據。至於本判決所引用
之非供述證據，與本案待證事實均有關聯性，且無證據證明
係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事
訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實之理由：
上開事實，業據被告2人於審理坦承不諱（本院卷第214頁）
，核與證人徐家慶於警詢及偵查中之證述大致相符（他卷第
65-69、141-143頁），並有搜索票、臺北市政府警察局少年
警察隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表(偵7923卷第65-71頁
，偵7924卷第47-53頁)、通訊軟體Messenger對話紀錄擷圖
（偵29卷第35-37頁）附卷可稽，足認被告2人之任意性自白
與事實相符，可以採信。本案事證明確，被告2人犯行均堪
認定，均應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）刑法第2條第1項前段所規定之「法律有變更」及刑事訴訟
法第302條第4款所謂「犯罪後之法律已廢止其刑罰」，其
所稱之「法律」，係指依中央法規標準法第4條之規定制
定公布之刑罰法律而言。又刑罰法律之文字本身僅規定罪
名、法律效果與構成要件的部分禁止內容，而將構成要件
其他部分禁止內容授權行政機關以其他法律、行政規章或
行政命令加以補充，此即所謂空白刑法。行政機關制定具
有填補空白刑法補充規範之法律、行政規章或行政命令，
僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空
白事實，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更
或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，
並不生影響。於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係
事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑
法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白
刑法填補之事實以適用法律（最高法院113年度台非字第1
68號判決意旨參照）。異丙帕酯經行政院於113年8月5日
以院臺法字第1131020962號公告為第三級毒品並自同日生
效，嗣行政院再於113年11月27日以院臺法字第113103162
2號公告改列為第二級毒品，然此屬事實變更，並非刑罰
法律有所變更，不生新舊法比較問題，應依行為時空白刑
法填補之事實適用法律，是被告2人販賣本案電子菸彈行
為時，異丙帕酯屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所
規定之第三級毒品，合先敘明。
（二）核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之
販賣第三級毒品罪。
（三）被告2人間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
（四）刑之減輕：
1、毒品危害防制條例第17條第2項：
⑴Ａ０３於偵查（見偵29卷第15-16頁113年10月11日警詢）及審
判中均自白本件販賣第三級毒品犯行，依毒品危害防制條
例第17條第2項規定，減輕其刑。
⑵Ａ０４固於113年8月7日偵查中坦承販賣第二級、第三級毒品
犯行，惟其於該次偵查中係供稱：我有於113年6月21日1
時許，在臺北市內湖區內湖路2段350巷口附近，以每包40
0元代價，販賣毒品咖啡包15包予Telegram「露比」等語
（偵7923卷第92-93頁），並非自白本案犯罪事實，自無
從依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
2、毒品危害防制條例第17條第1項：
⑴Ａ０３固於偵查中供稱：Telegram「柳橙」是我的上游，他賣
給我依托咪酯、美托咪酯的菸油，菸彈的油等語（偵7924
卷第76頁）。惟Ａ０３並未提供「柳橙」相關社群或聯絡方
式，亦無出具買賣毒品之訊息或留言，其手機亦無可資查
證之內容，以致無法供員警追查毒品上游來源身分乙情，
有臺北市政府警察局少年警察隊114年6月6日函（本院卷
第163-164頁）、臺北市政府警察局松山分局114年6月17
日函（本院卷第173頁）附卷可參。本案未因Ａ０３之供述而
查獲其他正犯或共犯，與毒品危害防制條例第17條第1項
規定不符，自無從依該規定減輕或免除其刑。
⑵按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源
，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出與
「本案」毒品來源有關之其他正犯或共犯資料，使調查或
偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查，並因此而
確實查獲其人、其犯行者，始足當之（最高法院109年度
台上字第2188號判決意旨參照）。Ａ０４固於偵查中供稱其
毒品上游來源係綽號「張樂」之人（偵7923卷第92頁）。
經警調查後，「張樂」因涉嫌於113年6月間，販賣含有第
二級毒品成分之咖啡包予Ａ０４，經臺北市政府警察局中正
第一分局移送臺灣士林地方檢察署偵辦等節，有臺北市政
府警察局少年警察隊114年6月6日函及臺北市政府警察局
中正第一分局刑事案件報告書（本院卷第163-168頁）、
臺北市政府警察局松山分局114年6月17日函（本院卷第17
3-178頁）在卷可佐。然「張樂」上述經警移送之犯行，
與本件Ａ０４所販電子菸彈無關聯性，是Ａ０４並未供出與本案
毒品來源有關之其他正犯或共犯資料，自無從依毒品危害
防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。
3、刑法第19條第2項：
⑴按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法
或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑
法第19條第2項定有明文。次按犯罪行為人刑事責任能力
之判斷，以行為人理解法律規範，認知、辨識行為違法之
意識能力，及依其認知而為行為之控制能力二者，為關鍵
指標；且刑事責任能力之有無，應本諸「責任能力與行為
同時存在原則」，依行為時之精神狀態定之。是行為人是
否有足以影響意識能力與控制能力之精神障礙或其他心智
缺陷等生理原因，因事涉醫療專業，必要時固得委諸於醫
學專家之鑑定，然該等生理原因之存在，是否已致使行為
人意識能力與控制能力有刑法第19條所規定得據以不罰或
減輕其刑之欠缺或顯著減低等情形，既依犯罪行為時狀態
定之，自應由法院本其調查證據之結果，加以判斷。醫學
專家對行為人精神狀態進行鑑定結果，提供某種生理或心
理學上之概念，法院固得將該心理學上之概念資為判斷資
料，然非謂該鑑定結果得全然取代法院之判斷，行為人責
任能力有無之認定，仍屬法院綜合全部調查所得資料，而
為採證認事職權合法行使之結果（最高法院101年度台上
字第5133號判決意旨參照）。查：
⑵辯護人固為Ａ０３辯稱：Ａ０３領有第1類身心障礙證明，請審酌
是否有刑法第19條第2項減刑事由等語（本院卷第126頁，
偵7924卷第95頁）。然此一身心障礙僅能證明Ａ０３於96年
間經鑑定有輕度身心障礙，尚無法證明其有因上開身心障
礙之精神狀況影響，致其辨識行為違法或依其辨識而行為
之能力，有顯著減低之情形。再觀諸Ａ０３於警詢、偵訊到
案說明時均可正常對話並辯解說明，未見有何精神障礙異
狀，其後於本院審理時，言談並無脫離現實或答非所問之
處，足認Ａ０３於行為時對外界事物之理解及判斷能力並無
較普通人之平均程度顯然減退之情形，堪信Ａ０３行為時無
因精神障礙或其他心智缺陷影響而有致其辨識行為違法或
依其辨識而行為之能力，顯著減低之情形，自無依刑法第
19條第2項之規定減輕其刑。
⑶Ａ０４前於112年間經臺灣士林地方法院訊問及國防醫學院三
軍總醫院北投分院精神科醫師鑑定後，認有因精神障礙，
致其為意思表示、受意思表示及辨識其意思表示效果之能
力顯有不足，並經臺灣士林地方法院於112年10月31日以1
12年度監宣字第193號民事裁定宣告Ａ０４為受輔助宣告之人
，選定Ａ０４之母Ａ０５為輔佐人，嗣Ａ０４於113年11月4日再經
台北慈濟醫院進行心理衡鑑，認其認知功能表現落在中等
障礙範圍，執行功能具顯著障礙，而其自16歲起使用毒品
迄今，並疑存有戒斷症狀，故無法排除毒品使用導致認知
功能進一步減退等情，有前開裁定、台北慈濟醫院心理衡
鑑記錄單及心理衡鑑報告在卷可參（本院卷第97-101、10
7-111頁）。本院綜合上開事證，並參酌輔佐人Ａ０５於警詢
所述Ａ０４之身心狀況（偵29卷第39-42頁），堪認Ａ０４於本
案行為時，確有因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行
為違法及依其辨識而行為之能力顯著減低之情形，依刑法
第19條第2項之規定，減輕其刑。
4、刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度
刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」所指「犯罪之情狀」
，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，其內容並
非全然不同；是如為此項裁量時，應就被告全部犯罪情狀
（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌
其犯罪有無顯可憫恕之事由，亦即有無特殊之原因與環境
，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑是否
猶嫌過重等等，以為判斷，並於判決理由內詳加說明，始
稱適法（最高法院111年度台上字第264號判決意旨參照）
。同為販賣毒品之被告，其素行、原因動機不一，犯罪情
節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或
僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，
所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所
設法定最低本刑不可謂不重。本件被告2人為謀私利，販
賣毒品予他人，有危害國民健康之虞，惟念其本案交易對
象僅1人，販賣數量尚無從與販賣毒品之大盤、中盤相提
並論，與大量販賣毒品以賺取巨額利潤之行為有別，且被
告2人均自白犯罪，犯後態度尚可，本院審酌上情，認縱
令以毒品危害防制條例第4條第3項規定及減刑後之法定本
刑而科處最輕本刑，猶嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比
例原則，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，
犯罪之情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條規定，就被告2人
本件犯行均減輕其刑，並均依法遞減之。
（五）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人明知含異丙帕酯
成分之電子菸彈為非法之違禁物，持以施用足以戕害人之
身體健康，且極易成癮，竟為貪圖不法利益，漠視法令而
欲販賣予他人，若確實售出而流入社會，不僅助長他人施
用毒品惡習，對施用毒品者之身心影響甚鉅，亦使毒品於
社會上易於流通，增加檢警全面查緝之困難，危害社會治
安及國家法益。考量被告2人本案販賣上開電子菸彈之數
量、被告2人均坦承犯行之犯後態度、犯罪動機、目的、
手段，暨Ａ０３於審理自述高中肄業、業工、領有輕度身心
障礙證明（偵7924卷第95頁），輔佐人Ａ０５所述Ａ０４為高中
畢業、有打工經驗、領有輕度身心障礙證明之生活狀況（
本院卷第103、215-216頁）等一切情狀，分別量處如主文 所示之刑。
（六）Ａ０４前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院 前案紀錄表在卷可按，其因一時失慮，致罹刑典，犯後坦 承犯罪，已知悔悟，本院認其經此偵審程序及科刑教訓， 當知警惕，而無再犯之虞，因認對其所宣告之刑，以暫不 執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩 刑4年，以啟自新。至Ａ０３雖請求宣告緩刑等語，惟Ａ０３於 本判決前5年內曾因詐欺案件經法院判處有期徒刑1年10月 確定等情，是本件Ａ０３不符刑法第74條第1項緩刑要件，自 無從宣告緩刑，附此敘明。
三、沒收：
（一）被告2人於審理均供稱本案販毒獲利4,000元均由Ａ０４取走 ，未分配予Ａ０３等語（本院卷第214頁），是該4,000元屬Ａ ０４未扣案之犯罪所得，依刑法第38條之1第1項前段、第3 項之規定，於Ａ０４所犯罪刑項下宣告沒收，並於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（二）又員警係於113年8月6日查扣Ａ０３所有異丙帕酯菸彈2個、O PPO牌手機1支、電子菸菸具2支、電子菸菸彈（空殼）9個 及Ａ０４所有IPHONE手機1支，被告2人至113年9月8日始為本 案犯行，是上開扣案物均與本案無關，爰均不宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官唐道發提起公訴，檢察官高永棟到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 9 月 5 日 刑事第四庭 審判長法 官 吳佳齡 法 官 周霙蘭 法 官 顏偲凡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 9 月 5 日 書記官 洪幸如【附錄本案論罪法條：】 毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。