臺北高等行政法院判決
高等行政訴訟庭第七庭
114年度高上字第40號
上 訴 人 三商美邦人壽保險股份有限公司
代 表 人 翁肇喜
訴訟代理人 高佩辰 律師
被 上訴 人 勞動部
代 表 人 洪申翰（部長）
上列當事人間勞工保險條例事件，上訴人對於中華民國114年6月
26日本院地方行政訴訟庭113年度地訴字第214號判決，提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣被上訴人依所屬勞工保險局之調查結果，以上訴人未覈實 申報所屬如本院地方行政訴訟庭（下稱原審）113年度地訴 字第214號判決（下稱原判決）附表所示7名保險業務員（下 稱系爭業務員）於附表所示期間之投保薪資，將投保薪資金 額以多報少，依勞工保險條例（下稱勞保條例）第72條第3 項規定，以民國113年2月22日勞局納字第11301870020號裁 處書（下稱原處分），處上訴人罰鍰新臺幣781,368元。上 訴人不服，提起訴願，經行政院以113年6月6日院臺訴字第1 135010157號訴願決定（下稱訴願決定）駁回後，上訴人仍 不服，提起行政訴訟，經原審以原判決駁回其訴，上訴人猶 不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張及聲明、被上訴人於原審之答辯及聲明、原 判決認定之事實及理由，均引用原判決所載。
三、上訴意旨略以：
㈠最高行政法院111年度上字第948號判決明揭，有關銷售酬金 即佣金是否屬於勞動基準法（下稱勞基法）第2條第3款所稱 之工資，應以「繫於員工給付勞務即可預期必然獲致之報酬 」作為標準加以為斷，則原判決顯有判決不備理由、不適用 勞基法第2條第3款之違背法令：
1.依最高行政法院111年度上字第948號判決（該案爭點係涉及 兼營保險經紀業務的銀行，就其發放予受僱行員銷售產險產 品之佣金，是否屬於勞基法第2條第3款所稱之工資爭議，與 本件爭議核心可謂如出一轍）意旨，可知產險佣金之發放， 非僅以受評員工之工作成果單純量化評斷，尚須衡量客戶權
益、保險商品或服務對客戶可能產生之各項風險等非勞務因 素，並應綜合考量財務指標及非財務指標因素，顯非繫於員 工給付勞務即可預期必然獲致之報酬，仍需視員工經手或招 攬之保險契約是否成立及客戶是否持續繳交保費而定，並有 延後發放機制，若保險契約撤銷、取消投保或解約經保險公 司追佣之情形，將追回已發放之佣金。足見員工是否取得佣 金之招攬保險報酬，確係繫諸於要保人是否同意投保或續保 並繳付保險費，如要保人未為投保或續保並繳付保險費，員 工即無從取得報酬，故該佣金非屬員工提供勞務之對價，自 有別於經常性之給與，其性質自非勞基法第2條第3款所稱之 工資，而係激勵員工士氣之恩惠性給與，不屬勞基法第2條 第3款規定之工資範圍。
2.系爭業務員與上訴人間簽訂「承攬契約書」（下稱系爭契約 ），系爭業務員受領年度承攬報酬（下稱系爭報酬）需視經 手或招攬之保險契約是否成立（系爭契約第3條第1項）、客 戶是否持續繳交保費（見上訴人101年7月1日(101)三業(三) 字第00001號公告〈下稱系爭公告〉說明第7點）而定，若保險 契約撤銷、取消投保或解約，渠等即無從受領系爭報酬（系 爭公告說明第8點），由此即知，系爭報酬顯非繫於員工給 付勞務即可預期必然獲致之報酬，而係繫諸於要保人是否同 意投保或續保並繳付保險費，故非屬員工提供勞務之對價， 至為灼然。果此，則系爭報酬自非勞基法第2條第3款所稱之 工資，上訴人亦毋庸對於此等給付為系爭業務員提撥勞工退 休金。原判決未見及此，對於系爭報酬是否「繫於員工給付 勞務即可預期必然獲致之報酬」恝置未論，逕認定原處分核 定逕予更正及調整系爭業務員之月提繳工資於法無違，顯有 判決不備理由、不適用勞基法第2條第3款之違背法令。 ㈡原判決自行創設「只要當事人的法律關係中已有相當程度之 從屬性特徵，縱其部分職務內容具若干獨立性，仍應認屬勞 基法規範之勞雇關係」，並憑此論斷系爭契約屬勞動契約， 顯有適用勞基法第2條第6款不當、不適用司法院釋字第740 號解釋之違背法令：
依司法院釋字第740號解釋所明揭之判斷標準，分析系爭契 約之約定，可知系爭業務員均可自行決定招攬之對象、時間 、地點，並依保戶之需求，於不固定之時間、場所與保戶洽 談保險事宜等情，應認系爭業務員就系爭契約所負義務之履 行方法，具有獨立裁量，上訴人對系爭業務員之勞務提供方 式，無具體指揮命令權。又系爭業務員於招攬保險時，並無 時間、地點之限制，其亦得依其生活規劃及安排，決定是否 加強招攬工作而獲取工作佣金，足見其乃為自己計算而勞動
，並自行負擔業務風險。原判決捨棄上開解釋之判斷標準不 論，自行創設「只要當事人的法律關係中已有相當程度之從 屬性特徵，縱其部分職務內容具若干獨立性，仍應認屬勞基 法規範之勞雇關係」，並憑此論斷系爭契約屬勞動契約，顯 有適用勞基法第2條第6款不當、不適用司法院釋字第740號 解釋之違背法令。
㈢原判決實質上仍以保險業務員管理規則（下稱管理規則）等 公法上監理要求，認定系爭契約屬勞動契約，顯有適用勞基 法第2條第6款不當、不適用司法院釋字第740號解釋之違背 法令：
依司法院釋字第740號解釋及理由書第3段闡釋，可知保險公 司基於保險法、金融消費者保護法或其他金融監理法令所制 定之管理規則、考核辦法、懲處辦法……等，如係為滿足公法 上之監理要求，即與系爭契約之定性無必然關係，亦不得僅 以此為認定該等契約是否構成勞動契約之依據。原判決論斷 上訴人藉由業績考核、終止合約甚或片面決定報酬支給條件 ，驅使業務員必須致力爭取招攬業績，無非係以系爭契約等 為據。然而，未達一定成果即可終止契約之約定，於承攬契 約並非鮮見，甚至民法第497條第1項亦明文規定。再者，原 判決論斷上訴人藉由懲戒權之行使，足以對勞工之意向等內 心活動過程達到某種程度之干涉與強制，無非係以業務員違 規懲處辦法（下稱系爭懲處辦法）及其附件為據。然而，依 系爭懲處辦法第1條之作業目的，可知其制定目的係為滿足 公法上之監理要求，另上訴人於系爭懲處辦法制定若干管理 規則所未規範之違規態樣，係基於保護金融消費者、避免消 費爭議之需要，同樣不影響系爭業務員可以自由決定勞務給 付之方式、自行負擔業務風險之本質。乃原判決捨棄司法院 釋字第740號解釋之明確諭示，逕以系爭契約等認定系爭業 務員從屬於上訴人經濟目的下提供勞務，而為上訴人整體營 業活動的一環。又以上訴人制定有系爭懲處辦法，驟謂上訴 人對於所屬保險業務員（下稱業務員）具有行使其監督、考 核、管理及懲處之權，從而論斷系爭契約屬勞動契約，所持 法律見解完全悖反司法院釋字第740號解釋，顯有適用勞基 法第2條第6款不當、不適用司法院釋字第740號解釋之違背 法令。此外，依司法院釋字第740號解釋黃茂榮大法官協同 意見書，早已闡明以指揮監督關係作為標準認定是否構成勞 動契約，容易失諸偏狹，是原判決以所謂「勞務債務人是否 必須依勞務債權人之指示為勞務之提供」為勞動契約構成與 否之判斷標準，確有違誤。
㈣原判決對於本件基礎事實，並未調查完盡，顯有判決不備理
由、不適用行政訴訟法第125條第1項、第133條關於職權調 查原則之違背法令：
上訴人業於原審主張：承攬報酬及續年度服務獎金非勞務付 出即可預期必然獲致之報酬，是系爭承攬報酬並非工資等語 ，並提出系爭契約、系爭公告證明系爭契約第3條第2項明定 「甲方得視經營狀況需要修改報酬之計算及給付方式，乙方 同意依修改內容領取報酬。」及系爭公告說明第5點、第7點 、第8點皆規定於一定情形下，系爭業務員無從領取系爭報 酬，該等資料既與系爭報酬是否屬於工資之判斷有關，依據 最高行政法院96年度判字第886號、106年度判字第584號、1 09年度上字第110號、本院107年度訴字第293號等判決意旨 ，原審即應作為評價基礎，且經斟酌當可獲取有利於上訴人 主張之心證，乃原審對於該等資料恝置不論，並未加以評價 ，亦未說明未予評價之理由，原判決就此已有判決不備理由 之違背法令。再者，原審就上訴人過往依經營狀況需要修改 報酬之計算及給付方式之情形如何？依系爭公告說明第5點 、第7點、第8點追繳或扣回系爭承攬報酬之情形如何？乃至 於依此實際情形，猶否能謂系爭報酬屬於工資而應補提勞工 退休金等節，完全未再調查，即逕為不利上訴人之認定，全 然忽略上開尚待調查事項均將影響系爭報酬是否具備勞務對 價性之判斷，更係為裁判基礎之事實關係，有賴原審依其職 權查明而無可旁貸，是原判決就此顯有不適用行政訴訟法第 125條第1項、第133條之應依職權調查原則之違背法令。 ㈤退步言，縱得僅以從屬性判斷勞動契約，然原判決對於從屬 性之判斷標準不明，有行政訴訟法第243條第2項第6款判決 不備理由或理由矛盾之當然違背法令：
退步言，依原判決之見解，採從屬性來判斷系爭契約，然原 判決先以「高度從屬性」為標準，繼而採「整體觀察」後， 「具有重要性」之判斷標準，再採「相當重要的從屬性」判 斷標準。暫置前述「高度從屬性」、「整體觀察」後，「具 有重要性」、「相當重要的從屬性」等顯為不確定法律概念 、實際個案上如何操作之標準不明等情不論，則原判決顯然 對於同一業務員所簽署之同一份契約，前後出現數種不同之 從屬性判斷標準，即有行政訴訟法第243條第2項第6款判決 不備理由或理由矛盾之當然違背法令之違誤。
㈥業務員之佣金，屬保險公司釐訂保險費用時，必須納入精算 評估之項目，否則保險公司將不能確保其保費收入於扣除佣 金等人事成本後，尚有足夠剩餘保費可供理賠其所承保之危 險可能造成之損失，進而影響全體保戶之權益。此類事件因 為行政法院一再作成違背法令之裁判，等同鼓舞業務員前往
勞動主管機關檢舉，導致爭議不斷湧入行政法院，除癱瘓司 法審理量能外，若上開違背法令之裁判未能被廢棄，致原處 分因此確定，將使上訴人必須額外支出於精算評估時所未納 入之成本，則剩餘保費恐有不足理賠之虞，更有害於全體保 戶之權益，而有害於公益。
㈦聲明：
1.原判決廢棄。
2.原處分及訴願決定均撤銷，或發回原審更為裁判。四、本院經核原判決駁回上訴人在原審之訴，並無違誤。茲就上 訴意旨補充論述如下：
㈠勞保條例是為實踐憲法第153條第1項、第155條規定保護勞工 並實施社會保險制度之意旨，為保障勞工生活，促進社會安 全所制定（勞保條例第1條參照）。而受僱於僱用5人以上公 司、行號，年滿15歲以上，65歲以下之勞工，依勞保條例第 6條第1項第2款規定，即應以其雇主為投保單位，參加勞工 保險為被保險人。又依同條例第10條第1項、第11條第1項規 定，上開雇主作為投保單位，應於所屬勞工到職當日，為其 所屬勞工，辦理投保手續及其他有關保險事務，列表通知保 險人，以開始保險之效力。而勞工保險之保險費，依同條例 第13條規定，乃依被保險人當月投保薪資及保險費率計算。 同條例第14條第1項、第2項規定：「（第1項）……所稱月投 保薪資，係指由投保單位按被保險人之月薪資總額，依投保 薪資分級表之規定，向保險人申報之薪資；被保險人薪資以 件計算者，其月投保薪資，以由投保單位比照同一工作等級 勞工之月薪資總額，按分級表之規定申報者為準。……。（第 2項）被保險人之薪資，如在當年2月至7月調整時，投保單 位應於當年8月底前將調整後之月投保薪資通知保險人；如 在當年8月至次年1月調整時，應於次年2月底前通知保險人 。其調整均自通知之次月1日生效。」第72條第3項前段規定 ：「投保單位違反本條例規定，將投保薪資金額以多報少或 以少報多者，自事實發生之日起，按其短報或多報之保險費 金額，處4倍罰鍰，並追繳其溢領給付金額。」同條例施行 細則第27條第1項規定：「本條例第14條第1項所稱月薪資總 額，以勞動基準法第2條第3款規定之工資為準；其每月收入 不固定者，以最近3個月收入之平均為準；……。」是以，凡 僱用5人以上之公司，均應為其所僱用年滿15歲以上、65歲 以下之勞工，辦理投保手續，並應向保險人依勞保條例第14 條第1項、第2項規定，覈實申報月投保薪資；如有違反而有 以多報少或以少報多之情事，被上訴人即應依同條例第72條 第3項規定裁處罰鍰。
㈡108年5月15日修正公布前勞基法第2條第1款、第2款、第6款 規定：「本法用辭定義如左：一、勞工：謂受雇主僱用從事 工作獲致工資者。二、雇主：謂僱用勞工之事業主、事業經 營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人。……六、勞 動契約：謂約定勞雇關係之契約。」所謂受僱用從事工作獲 致工資或勞雇關係，則向以從屬性之指揮監督關係為判斷， 以資與其他提供勞務給付之關係（如承攬等）為區別。故10 8年5月15日修正公布之現行勞基法第2條第6款，便將此特性 明文化稱「勞動契約」為：「約定勞雇關係而具有從屬性之 契約」。至於對他人提供勞務給付是否具從屬性而為隸屬於 雇主指揮監督下之勞工，參諸學說及實務見解，則依4個面 向觀察：1.人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服 從雇主之指揮、命令、調度等，且有受懲戒等不利益處置的 可能。2.親自履行，不得使用代理人。3.經濟上從屬性，即 受僱人非為自己之營業而勞動，而是依附於他人之生產資料 ，為他人之目的而勞動，薪資等勞動條件亦受制於他方。4. 組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於 分工合作狀態，受團隊、組織之內部規範、程序等制約。業 務員與其所屬保險公司間是否構成勞動契約之認定，依司法 院釋字第740號解釋意旨，應就個案事實及整體契約內容， 探求該勞務契約之類型特徵，判斷標準包括業務員得否自由 決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風 險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬） 等因素。但不以此為限。再者，上開解釋文及理由書雖另說 明：管理規則係保險法主管機關為盡其管理、規範業務員職 責，依保險法第177條訂定之法規命令，並非限定保險公司 與其所屬業務員之勞務給付型態應為僱傭關係，故不得逕以 管理規則，作為業務員與其所屬保險公司間是否構成勞動契 約之認定依據。惟如保險公司為履行管理規則課予之公法上 義務，將相關規範納入契約或工作規則，藉此強化對所屬業 務員指揮、監督及制約之權利，則業務員是否具有從屬性之 判斷，自應將此等契約條款與工作規則內容納入考量，就個 案事實及整體契約內容綜合予以評價（最高行政法院114年 度上字第126號判決意旨參照）。
㈢經查，原判決就上訴人與系爭業務員為招攬保險各自簽訂之 系爭契約性質，係依調查證據之辯論結果，綜合系爭契約第 1條、第3條、第5條第1項約定、系爭懲處辦法、管理規則， 及上訴人就屬於契約一部之「承攬報酬」、「續年度服務獎 金」等報酬所為公告說明內容等，論明：系爭業務員負有應 遵循保險法規相關規範及契約約定之義務，違反時，將遭受
上訴人之行政記點、停止招攬及撤銷登錄等影響權益事項之 懲戒處分，足見系爭業務員在上訴人之企業組織內，受組織 之內部規範、程序等制約，有服從之義務，並有受懲戒等不 利益處置之可能，堪認上訴人與系爭業務員間具有人格與組 織從屬性；又系爭業務員為上訴人之業務員，為上訴人之經 濟利益進行招攬保險業務，上訴人對承攬報酬及服務獎金之 數額計算暨發放方式具有決定權，並得以片面調整，系爭業 務員對該報酬則無決定及議價空間，故系爭業務員與上訴人 間之報酬計算與支領方式具有經濟上從屬性。至上訴人與系 爭業務員間所簽訂之系爭契約雖以承攬為名，並約定該契約 為承攬契約，雙方不適用其他勞務契約之相關法令，系爭契 約更約定系爭業務員明瞭系爭契約第3條約定之報酬，並非 勞基法所規定之工資，然實質內容仍為勞動契約之本質，並 不因系爭契約第1條之記載，即影響其法律性質之定性；上 訴人於系爭懲處辦法訂定之懲處類別，除有與管理規則第19 條第1項、第3項規定相同之停止招攬及撤銷登錄處分，另訂 有行政記點處分，且該記點尚會影響系爭業務員能否晉陞及 能否參與競賽等權益，甚至關涉系爭契約關係之存續。而業 務員對於所受之懲處結果有疑義，得於收到懲處通知日起1 個月內提出申復，倘經駁回，即不得再申復。倘業務員「在 職期間」內（合併考核期間）重複違反規定者，則依原懲處 酌予加重處分。業務員違反相關規定，其主管未善盡督導之 責者，應負連帶行政處分。復觀諸上開違規記點處分之違規 行為態樣，可見上訴人對於系爭業務員招攬保險行為之指揮 監督之強度與密度極高，尚難僅以該規範係為執行遵循保險 監理法令之義務，而否定上訴人與系爭業務員間之勞務給付 關係具有人格從屬性及組織從屬性之特徵。是上訴人於系爭 業務員具有行使其監督、考核、管理及懲處之權，兩者間具 有從屬性關係；再依系爭契約第3條第1項約定系爭公告說明 第5點及第8點規定，系爭業務員所承擔上訴人指稱「業務員 應行負擔之營業風險」，乃報酬給付方式約定之結果，自無 足據此否定上訴人與系爭業務員間之勞動契約關係，易言之 ，如在制度上通常屬勞工提供勞務，並在時間上可經常性取 得的對價（報酬），即具工資的性質，因而，系爭業務員符 合上訴人所設支領報酬標準，即可以領得報酬，其在制度上 自具經常性，至其給付名稱為何，尚非所問。況「承攬報酬 」係因業務員所提供保險招攬服務而獲取之報酬，而「續年 度服務報酬」亦係延續業務員前所提供之保險招攬服務，並 因業務員「必須隨時對保戶提供後續服務」之勞務以維繫保 險契約之效力而獲得之報酬，均具有勞務對價性。因此，被
上訴人認定上訴人與其所屬業務員間成立勞動契約關係，而 以上訴人於如原判決附表所載期間工資已有變動，惟上訴人 未覈實申報，卻將系爭業務員原投保薪資以多報少，乃依勞 保條例第72條第3項規定，自事實發生之日起，按其短報之 保險費金額，處4倍罰鍰並作成原處分，認事用法均無違誤 。並就上訴人於原審主張：其未指揮業務員工作時間、給付 勞務方法及地點，未提供業務員所需之勞務設備，且業務員 成功招攬保單始得向其請領報酬，係由業務員自負營業風險 ，系爭契約不具備人格上、經濟上從屬性；被上訴人就從屬 性之認定及作成原處分違反行政程序法第5條、第9條、第36 條、第96條等規定，「承攬報酬」及「續年度服務報酬」並 非工資，原處分作成前未給予陳述意見之機會而違反行政程 序法第102條規定等節予以論駁，據以駁回上訴人之訴，業 已詳述認定系爭契約屬勞動契約之依據及得心證之理由，核 與證據法則、論理法則、經驗法則無違，所持法律見解亦屬 正確。至系爭公告說明第5點：「保單因繳費期滿或任何原 因致豁免保費，不予發放承攬報酬或服務獎金。」第7點： 「倘簽發新險種之被保險人，於該新險種簽發之前、後6個 月內，有舊險種解約、停效、減額繳清、展期、取消附約、 契約變更或轉換，致保費或保額降低之情況，則承攬報酬不 予發放，或享有新險種承攬報酬大於舊險種變更保障之部分 。」第8點：「保單因故取消、或經要保人撤銷、或自始無 效時，各項已發之承攬報酬及服務獎金應返還予公司，或於 給付之任何款項內逕予扣除，於承攬契約終止後亦同。」均 為上訴人訂定之報酬給付條件，業務員並無與其磋商議定之 空間，仍可見上訴人與系爭業務員間契約關係之高度從屬性 ，原判決就此雖未詳述，稍欠完備，惟對其認定上訴人與系 爭業務員間成立勞動契約關係之結論不生影響，並無判決理 由不備之違法。是上訴人執前揭上訴意旨主張其對系爭業務 員勞務提供方式，無具體指揮命令權，且系爭業務員係為自 己計算而勞動，並自行負擔業務風險，復按所招攬保險而收 受之保險費為基礎計算報酬。上訴人雖於系爭懲處辦法制定 若干管理規則所未規範之違規態樣，係基於保護金融消費者 、避免消費爭議之需要，同樣不影響系爭業務員可以自由決 定勞務給付之方式、自行負擔業務風險之本質。依司法院釋 字第740號解釋所揭示之判斷標準，上訴人與系爭業務員所 簽訂之系爭契約非屬勞基法第2條第6款所規定之勞動契約， 系爭報酬亦不具備勞務對價性及給付經常性，而非勞基法第 2條第3款規定所稱之工資。原判決所持法律見解顯有適用勞 基法第2條第6款規定之不當及不適用司法院釋字第740號解
釋之違背法令，且就從屬性之判斷標準前後不一，並就系爭 報酬是否屬於工資乙節恝置未論，復未調查完盡，逕認定上 訴人將投保薪資金額以多報少，而以原處分裁處上訴人罰鍰 於法無違，亦有判決理由矛盾及不備、不適用勞基法第2條 第3款、未依職權調查證據等違法。行政法院持續作成違背 法令之裁判，等同鼓舞業務員前往勞動主管機關檢舉，導致 爭議不斷湧入行政法院，除癱瘓司法審理量能外，更使上訴 人必須額外支出精算評估時未納入之成本，則剩餘保費恐有 不足理賠之虞，如此更有害於全體保戶之權益，而有害於公 益云云，無非執其一己主觀見解，就原審依職權所為證據取 捨暨認定，再予爭執，均不足採。
㈣又查，最高行政法院111年度上字第948號判決係就銀行對所 僱勞工銷售保險商品核發酬金之案例，認該酬金為銀行依金 融消費者保護法第11條之1及所屬同業公會訂定之酬金制度 原則等法令而訂立之酬金制度辦法所發放，非僅以受評員工 之工作成果量化評斷是否發給，尚須衡量客戶權益、保險商 品對客戶可能產生之風險等非勞務因素，故非員工給付勞務 即可預期必然獲致之報酬，不屬勞基法第2條第3款所稱工資 ，情節與本件並不相同，無從比附援引，上訴人據此指摘原 判決認定系爭報酬核屬工資之性質為違背法令，亦無足取。
㈤綜上所述，原判決駁回上訴人在原審之訴，並無違誤，上訴 意旨仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由 ，應予駁回。
五、結論：本件上訴為無理由，應予駁回。
中 華 民 國 114 年 9 月 8 日 審判長法 官 許麗華
法 官 郭淑珍
法 官 林家賢
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 114 年 9 月 15 日 書記官 張正清
, 台灣公司情報網