最高法院刑事判決
114年度台上字第4786號
上 訴 人 陳健勳
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院高雄分院中華民國114年6月12日第二審判決（114年度上訴字
第191號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署112年度偵字第19280
號、112年度毒偵字第886號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件第一審認定上訴人陳健勳之犯行明確，因而適用毒品危 害防制條例（下稱毒品條例）第17條第2項、第1項之規定， 論處上訴人犯販賣第二級毒品罪共2罪刑（第一審判決附表 一〈下稱附表一〉編號1部分，想像競合犯毒品條例第9條第3 項、第4條第3項販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪， 處有期徒刑4年3月；附表一編號2部分，處有期徒刑2年2月 ，應執行有期徒刑4年8月），並為沒收（銷燬）之諭知。上 訴人僅就第一審判決之刑提起第二審上訴；原審審理後，維 持第一審之量刑，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其憑 以認定之量刑依據及理由；核其論斷，俱有卷存證據資料可 以佐證，從形式上觀察，並無判決違法情形存在。三、上訴意旨略稱：
㈠上訴人就販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪部分，已 供出其唯一之毒品來源黃柏豪，宜從寬認定，肯認上訴人之 指證有助於檢警人員查緝毒品上游。原判決就此部分未適用 毒品條例第17條第1項減免其刑之規定，有判決不適用法則 或適用不當之違法。
㈡上訴人有正當工作及穩定收入，並非專以販毒維生，其因一 時失慮鑄下大錯，現已醒悟，且本案販賣毒品之次數、對象 、數量及金額均非甚鉅，與動輒交易數千、數百公克之中、 大盤商相比，上訴人之惡性明顯較輕，對於社會整體之侵害
程度較小。又上訴人於偵查中即坦承犯行，並協助檢警人員 查獲其他共犯，不能僅因上訴人符合其他減輕或減免其刑之 規定，逕認上訴人不得再依刑法第59條酌減其刑。原判決採 信上訴人前女友施宜琪之證詞，認定上訴人販毒行為並非偶 一為之，致未依刑法第59條酌減其刑，並給予上訴人緩刑之 宣告，同有判決不適用法則或適用不當之違法。 四、惟按：
㈠毒品條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係 以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯 間具有關連性，始稱充足。倘被告犯毒品條例第17條第1項 所列之罪，其犯罪時間在時序上較早於該正犯或共犯供應毒 品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲，惟 其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源 無關，仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定。原判決就附 表一編號1有關上訴人想像競合犯販賣第三級毒品而混合二 種以上之毒品罪部分，何以無毒品條例第17條第1項之適用 ，已敘明其理由略以：上訴人雖陳稱其毒品咖啡包之來源為 黃柏豪，惟依黃柏豪在警詢時所述，其係於民國113年6月28 日交付20包之毒品咖啡包予上訴人，並非於112年間即已向 上訴人販售；此與本件上訴人於112年4月下旬之販賣毒品咖 啡包犯行並無因果關係，復無其他事證足認黃柏豪係上訴人 之毒品來源，不符前述減免其刑規定之要件等旨（見原判決 第3頁）。亦即，原判決係依卷內事證，而認上訴人所犯販 賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪部分，不能適用毒品 條例第17條第1項規定。核其認定，有相關卷內證據可以佐 證，所為論斷，於法亦無不合。上訴意旨未見及此，猶執前 詞指摘原判決就此部分未依毒品條例第17條第1項減免其刑 有所違誤等語；係就原判決已明白論斷之事項，以自己之說 詞，任意為相異之評價，並非合法之上訴第三審理由。 ㈡犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量 減輕其刑，刑法第59條定有明文。惟本條之酌量減輕其刑， 必須犯罪另有特殊之原因、背景或環境，在客觀上顯然足以 引起一般人同情或憫恕，認為即予宣告法定最低度刑猶嫌過 重者，始有其適用；且適用與否，係屬事實審法院得依職權 自由裁量之事項，未依該規定減輕其刑，除有違法或濫用情 事，不得執為提起第三審上訴之理由。又刑法第74條第1項 規定，未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故 意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年 以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，而受2年以 下有期徒刑、拘役或罰金之宣告者，始符合緩刑之要件。有
關上訴人之本案犯罪何以無從適用刑法第59條酌減其刑，及 其所受宣告刑均逾有期徒刑2年，如何不符緩刑宣告之要件 ，已經原判決說明甚詳（見原判決第3至4頁），經核於法並 無不合，亦無濫用裁量職權之違誤。至於上訴人之販毒對象 單一、次數及金額不多、犯後態度良好等情，均非法院審酌 應否適用刑法第59條之絕對標準，僅憑上訴意旨前揭所陳， 尚不足以認定上訴人之本案犯罪有何特殊之原因、環境或背 景，以致在客觀上足以引起一般人之同情或憫恕。上訴意旨 泛謂原判決未依刑法第59條酌減其刑及宣告緩刑，有判決不 適用法則或適用不當之違法等語；顯係對於原判決量刑裁量 職權之合法行使，依憑己意，任意指摘，要與法律規定得為 第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
五、依上說明，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 9 月 10 日 刑事第七庭審判長法 官 林瑞斌
法 官 朱瑞娟
法 官 吳冠霆
法 官 陳芃宇
法 官 高文崇
本件正本證明與原本無異
書記官 王怡屏
中 華 民 國 114 年 9 月 16 日