最高法院刑事判決
114年度台上字第4427號
上 訴 人 李學聖
上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國11
4年4月9日第二審判決（114年度上訴字第763號，起訴案號：臺
灣宜蘭地方檢察署113年度偵字第2964、4268、5427、5552、555
3號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違 背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟 資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或 所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由 之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程 式，予以駁回。
二、本件原審因檢察官明示僅就第一審判決關於上訴人李學聖定 應執行刑部分提起一部上訴，而撤銷第一審不當之定刑，改 定應執行刑為有期徒刑1年10月。已詳敘以第一審認定之事 實、罪名及宣告刑為基礎，如何審酌裁量定刑之理由。三、裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，分別宣告多 數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以 下，定其應執行之刑期，但不得逾30年，刑法第50條第1項 前段、第51條第5款定有明文。又定應執行刑雖屬法院自由 裁量之事項，仍有其外部性界限及內部性界限，非概無拘束 。依據法律之具體規定，法院應在其範圍內選擇適當之裁判 者，為外部界限，而法院為裁判時，應考量之目的及法律秩 序之理念所在者，為內部界限。且定應執行刑，係對犯罪行 為人及其所犯各罪間關係之總檢視，酌定時應兼衡罪責相當 原則及特別預防之刑罰目的，並審酌行為人所犯數罪侵害法 益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度 等情狀而為綜合判斷。此即為定應執行刑之合併利益，其目 的在避免各罪共通之量刑情狀，因數罪分別裁判，遭致重複 評價或過度評價，俾符罪責相當及恤刑等原則。原判決已說 明上訴人所犯如第一審判決附表編號5至9所示三人以上共同 詐欺取財（下稱加重詐欺，編號5之首次，相競合犯參與犯 罪組織）5罪刑。雖所侵害被害人財產法益均在密接時間內
為之，且各罪間具有關連性與依附性，責任非難重複性高， 然其犯罪手法都是以每週新臺幣5千元代價，提供同案被告 羅弘林（業經第一審判刑確定）作為詐欺集團電信機房的一 部分，以詐騙不特定被害人，受詐騙被害者眾、詐騙金額甚 鉅，且第一審就上訴人所犯5罪各處有期徒刑1年1月，宣告 刑合計高達5年5月，第一審所定應執行有期徒刑1年4月，僅 在各罪宣告刑加計3月，並未具體剖析、詳細審酌各罪間整 體犯罪關係，亦未說明如何裁量的具體理由，致其所定應執 行之刑度顯然偏低，有違責罰相當原則，顯非適法，因認檢 察官上訴意旨指摘第一審判決所定應執行之刑不當，為有理 由而撤銷改判等情。並敘明審酌上訴人上開各罪所侵害被害 人的財產法益，其罪質與手法均相同；且犯罪時間於民國11 2年11、12月之間，皆於密接時間內所為；又都是以參與詐 欺集團犯罪組織從事加重詐欺犯行方式為之，行為態樣、手 段、動機均相似，所犯各罪彼此之間有一定的關連性與依附 性；並權衡上訴人犯數罪所反應出的人格特性、及其就整體 事件的責任輕重等一切情狀，予以綜合判斷，基於責罰相當 、犯罪預防、刑罰經濟、恤刑政策與社會復歸等意旨，就上 訴人所犯各罪刑為整體的非難評價，並考量上訴人的意見、 年紀與社會復歸的可能性後，定其應執行有期徒刑1年10月 等旨。經核原審所為執行刑之量定，已給予大幅度恤刑，並 無責罰顯不相當之情形，於法並無不合，亦無悖於定刑原則 或整體法秩序理念，乃原審刑罰裁量職權之適法行使，自不 得任意指為違法。
四、公眾週知之事實，及事實於法院已顯著或為其職務上所已知 者，無庸舉證，刑事訴訟法第157條及第158條分別定有明文 。然何種事實為無庸舉證之事實，如未予可能因該事實受有 不利益判決之當事人陳述意見之機會，任由法院逕行認定， 並引用作為不利被告認定之理由，因被告無從對法院此部分 認定表示意見，自亦難以就此部分為自己為適當之辯護，既 影響被告防禦權及其辯護人辯護權之行使，判決結果亦易引 起突襲性裁判之爭議，致侵害當事人權益。故同法第158條 之1規定：「前二條無庸舉證之事實，法院應予當事人就其 事實有陳述意見之機會。」以維正當法律程序，落實被告權 益之保障，並昭公信。上開毋庸舉證之事實，倘審判長在審 判期日未予當事人就此而為陳述意見，因當事人對於審判長 此種消極性之有關調查證據之處分，無由依刑事訴訟法第28 8條之3之規定，得以適時向法院聲明異議，則其處分之瑕疵 自難謂已因當事人之不責問而被治癒，倘併採為判斷之論據 ，難謂適法。原判決載敘：第一審「所定執行刑比一般司法
實務的行情為低」（見原判決第2頁第19至20列、第3頁第18 列）等語。可見原審援為判決基礎之「一般司法實務的行情 」事實，為本件酌定應執行刑期之比較標準。惟此縱為公眾 週知或原審職務上已知者，仍應依上開規定給予上訴人就此 事實有陳述意見之機會。而卷查，原審並未具體說明所謂於 法院定應執行刑時「一般司法實務的行情」之憑據或適當揭 露資訊來源為何，亦未於審判期日依此規定踐行訴訟程序予 上訴人就此陳述意見之機會，即併採作為對上訴人不利認定 之依據，難認允當。然此部分之認定雖有瑕疵，予以除去後 綜合卷內其他證據資料，仍與全案情節及判決結論不生影響 ，並非足以撤銷原判決之瑕疵，亦不得執為適法之第三審上 訴理由。
五、上訴意旨置原判決之明白論述於不顧，徒臚列抽象之刑罰裁 量理論及援引案例事實不同之他案而為比附，泛言原定應執 行刑違反內部界限之法律目的及刑罰公平性，相較其他案件 定刑顯然過重，請重新量定較輕之應執行刑，以符公平正義 及比例原則等語。經核係持已為原判決指駁之陳詞再事爭執 ，或對於原審法院定刑裁量職權之適法行使，任意指摘，並 未依據卷內證據資料具體指摘原判決如何違背法令，顯與法 律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認上 訴人之上訴，不合法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 9 月 24 日 刑事第八庭審判長法 官 梁宏哲
法 官 楊力進
法 官 周盈文
法 官 劉方慈
法 官 游士珺
本件正本證明與原本無異
書記官 張齡方
中 華 民 國 114 年 9 月 30 日