最高法院刑事判決
114年度台上字第4336號
上 訴 人 謝昇翰
上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中
華民國114年4月10日第二審更審判決（113年度金上更一字第14
號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第20147號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件第一審依刑法想像競合犯之規定，從一重論處上訴人謝 昇翰犯三人以上共同詐欺取財共2罪刑。上訴人不服第一審 判決，並僅就刑上訴。原審審理後，以第一審未及審酌本案 有詐欺犯罪危害防制條例第47條前段適用之情形，因而撤銷 第一審判決關於上訴人刑之宣告（含宣告刑及執行刑），改 判各處有期徒刑10月（共2罪），應執行有期徒刑1年。從形 式上觀察，並無判決違法情形存在。
三、刑之量定，係事實審法院得依職權裁量之事項，倘其所量定 之刑若未逾越法律所規定之範圍，亦未違反比例、公平及罪 刑相當原則，即不得任意指為違法，而執為上訴第三審之適 法理由。經查，原判決於量刑時，已以行為人之責任為基礎 ，並審酌上訴人犯後已與告訴人吳奕霖、鄭汝伶達成和解、 並非居於犯罪謀劃之主要地位、家庭生活等刑法第57條各款 事由等一切情事後，始為量刑（原判決第5至6頁）。經核於 法並無不合。上訴意旨仍執詞表示犯後已與告訴人達成和解 並履行完畢，態度尚佳，及並非居於主導或核心地位、現有 子女需照顧等詞，而指摘原判決之量刑已違反比例原則。係 就原判決已說明之量刑職權之適法行使，任意指摘，自非適 法之上訴第三審事由。
四、刑法第59條之適用，必其犯罪之情狀在客觀上足以引起一般 同情，認為即予宣告法定最低度刑尤嫌過重者，始有適用餘
地；且適用與否，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項 ，未依該規定減輕其刑，除有違法或濫用情事，自不得執為 提起第三審上訴之理由。經查，原判決認為上訴人適用刑法 第59條規定之請求為無理由，已詳述其理由，略以：上訴人 正值青壯，前曾因案經法院判處罪刑確定並宣告緩刑，卻於 緩刑期間再犯本案，堪認無情輕法重而顯可憫恕，或在客觀 上並無足以引起一般同情之處而無適用刑法第59條規定必要 之旨（原判決第5頁）。原判決綜合以上各情後所為之論斷 ，並無濫用裁量職權之違誤，自不能指為違法。上訴意旨以 上訴人坦承犯行，僅因一時失慮不慎淪為詐欺集團利用之工 具，犯後已深刻悔悟，不敢再犯等詞，而指摘原判決未適用 刑法第59條，已違比例原則。無非就原審酌量減輕其刑與否 職權之適法行使，持憑己見，而為不同之評價，並非適法之 第三審上訴理由。
五、綜上，上訴人之上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 114 年 9 月 24 日 刑事第七庭審判長法 官 林瑞斌
法 官 朱瑞娟
法 官 高文崇
法 官 陳芃宇
法 官 吳冠霆
本件正本證明與原本無異
書記官 王怡屏
中 華 民 國 114 年 9 月 30 日