最高法院刑事判決
114年度台上字第4156號
上 訴 人 李志彬
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國114年4月17日第二審判決（114年度上訴字第252號，起訴
案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第45553號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是 否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之 職權，認定上訴人李志彬有如其事實欄（包含其附表）所載 之犯行，因而維持第一審論處上訴人犯毒品危害防制條例第 4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪刑，暨諭知相關 沒收之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳述調查、取 捨證據之結果，以及認定犯罪事實之得心證理由。並對於上 訴人於原審審理時所辯各節，何以均不足以採信，亦於理由 內詳加指駁及說明。自形式上觀察，原判決並無足以影響其 判決結果之違法情形存在。
三、上訴意旨略以：
上訴人與所謂購買者陳尚立間通訊軟體LINE之對話，僅係敷 衍陳尚立，而未有交易第二級毒品甲基安非他命之合意，尚 未達著手階段。又未查獲甲基安非他命及資金，復無特定交 付地點或對象，不足以認定上訴人主觀上有販賣毒品之故意 。原判決僅憑上訴人與陳尚立之上述對話，逕為不利於上訴 人之認定，其採證認事違反證據法則。
四、惟按：
證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、 判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法
則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即無 違法可言。
又已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法第25 條第1項定有明文。所謂犯罪之著手，係指行為人主觀上有 實行犯罪之決意，客觀上並有開始實行犯罪構成要件之行為 或其緊密之行為，而尚未發生犯罪之結果者而言。 原判決係依憑證人陳尚立之證言，佐以原判決理由欄所載證 據資料，相互比對、勾稽，而為前揭犯罪事實之認定。並說 明：陳尚立於偵查、第一審審理時證述：我與上訴人聯絡交 易甲基安非他命，由我先匯新臺幣(下同)8,000元給上訴人 ，後來上訴人沒找到來源，匯回6,500元給我。之後又說找 到甲基安非他命來源了，所以我又匯6,500元給上訴人等語 ，復有原判決附表所示上訴人與陳尚立間通訊軟體對話紀錄 、中華郵政公司帳號000-00000000000000帳戶、台新國際商 業銀行帳號000-00000000000000帳戶及國泰世華商業銀行帳 號000-000000000000帳戶之帳戶交易明細在卷可證。陳尚立 證述向上訴人購買甲基安非他命，並因此匯款予上訴人，惟 未完成交易之情，堪予採信之旨。原判決認定上訴人犯罪事 實，已詳為敘述其所憑之證據及得心證之理由。此屬原審採 證認事職權行使之事項，且與經驗法則、論理法則無違，不 得任意指為違法。又上訴人與陳尚立聯繫達成交易甲基安非 他命合意後，並收受陳尚立所交付之價金，客觀上已開始實 行構成要件行為，而已著手。原判決認定上訴人所為屬於未 遂犯，並無不合。上訴意旨任意指摘：原判決之採證認事違 法云云，自非合法上訴第三審之理由。
五、綜上，上訴意旨係就原審採證認事裁量職權之適法行使，或 原判決已明白論斷說明之事項，仍持己見，漫為指摘違法， 或單純就犯罪事實有無，再為爭辯，難認已符合首揭法定之 第三審上訴要件。至於其餘上訴意旨，均非確實依據卷內訴 訟資料，具體指摘原判決有如何違背法令情形。本件上訴為 違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 9 月 18 日 刑事第三庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達
法 官 吳秋宏
法 官 何俏美
法 官 洪于智
本件正本證明與原本無異
書記官 杜佳樺
中 華 民 國 114 年 9 月 23 日