最高法院刑事判決
114年度台上字第4148號
上 訴 人 林清展
選任辯護人 林仕訪律師
上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣高等法院中華民國114
年3月13日第二審判決（113年度上訴字第1921號，起訴案號：臺
灣新竹地方檢察署111年度偵字第2776號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是 否以違法為理由，係屬二事。
二、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權 ，認定上訴人林清展有如其事實欄(包含其附表《下稱附表》) 所載犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合 犯之例，從一重論處上訴人犯藥事法第82條第1項製造偽藥 罪刑(想像競合犯同法第83條第1項之明知為偽藥而販賣罪) ，以及諭知相關沒收，已詳敘其認定犯罪事實所憑之證據及 認定之理由。並對於上訴人於原審審理時所辯各節，何以均 不足以採信，亦於理由內詳加指駁及說明。自形式上觀察， 原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。三、上訴意旨略以：
㈠附表編號1所示藥品，混合之凡士林僅係潤滑油，並無足以影 響身體結構或生理機能之效果，非屬藥品，亦非具有藥理作 用之活性物或成分，另藥品中所含成分Guaiacol，為Wood T ar主要成分之一，而Wood Tar非上訴人所製造。原判決逕認 附表編號1所示之小林消腫藥膏為上訴人所製作之偽藥，有 調查職責未盡、理由欠備及適用法則不當之違法。 ㈡附表編號2至4所示之藥品，係兩藥物之預先混合或分裝，並 未改變藥物原有劑型及性質，且藥物已經衛生福利部（下稱 衛福部）核准，並審定具一定之療效。原判決未審酌上情，
逕認附表編號2至4所示藥品均屬偽藥，有理由欠備之違誤。 ㈢上訴人用以調劑之藥品，均經衛生主管機關審定，且領有藥 品許可證，縱認上訴人未經醫師處方而擅自混合、分裝為調 劑行為，應僅違反藥事法第50條規定，而應成立同法第92條 規定之行政罰。原判決未詳為調查、審酌上情，逕認上訴人 所為非屬調劑行為，有理由矛盾之違法。
四、惟按：
證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、 判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法 則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即無 違法可言。
原判決係依憑上訴人不利於己之供述及證人李敏隆等人之證 言，佐以原判決理由欄所載證據資料，相互比對、勾稽，而 為前揭犯罪事實之認定。並說明：附表所示藥品經衛福部食 品藥物管理署鑑定，含有其「鑑驗結果」欄所示成分，且足 以影響身體結構及生理機能，自屬藥品。又上訴人擅自混合 不同藥廠之藥品，而屬未經實驗研究、臨床試驗並經主管機 關准許之藥物，自屬製造等旨。更進一步說明：藥事法第92 條第1項規定違反同法第50條第1項規定者，係指經中央衛生 主管機關審定，在藥品許可證上，載明須由醫師處方或限由 醫師使用之藥品，除有該條第1項但書所列之3款情形外，未 經醫師處方，而為調劑供應而言。倘行為不符合同條第1項 但書第3款「依中華藥典或國民處方選輯處方之調劑」之要 件，亦不能視為違反同條第1項前段規定，而適用同法第92 條第1項之行政罰。以上訴人未領有製造業藥商許可證照， 又其未依「中華藥典或國民處方選輯處方之調劑」之方式， 自行混合如附表所示之藥品，並宣稱具有治療疾病之療效， 該當於製造偽藥之要件之旨。
原判決所為論斷說明，尚與經驗法則、論理法則無違，不得 任意指為違法。又原判決說明：上訴人僅泛稱：附表所示各 該藥膏之比例及成分，是其在醫院學習就知道的，如小林消 腫藥膏是1比10、小林藥局（濕疹、汗斑、尿布疹、頑癬、 香港腳）是1比1、痔瘡用藥是3比1、小林藥局乾皮外傷藥膏 是1比1等語。則上訴人就各該藥品原始成分劑量之增減、混 合後之劑型、效用高低、副作用為何、摻雜混合後有無危害 人體、使用期限為何、混合過程有無受到污染等事項，無一 明確之情況下，未經實驗研究、臨床試驗，仍自行混合，可 見附表所示之藥品，已混合成他物、脫離原藥品之樣貌而有 潛在風險等旨。原判決認定上訴人所為係屬製造偽藥，並無 不合。至於附表編號1所示藥品，混合之凡士林縱非屬藥品
，然混合後使原藥品之原始成分劑量比例、效用高低、使用 期限有所變異，不能逕認此非屬製造偽藥。上訴意旨泛言指 摘：原判決有適用法則不當、理由矛盾及欠備之違法云云， 自非適法之上訴第三審理由。
五、綜上，上訴意旨係就原審採證、認事裁量職權之適法行使， 或原判決已明白論斷說明之事項，仍持己見，漫為指摘違法 ，或單純就犯罪事實有無，再為爭辯，難認已符合首揭法定 之第三審上訴要件。至於其餘上訴意旨，均非確實依據卷內 訴訟資料，具體指摘原判決有如何違背法令情形。本件上訴 為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 9 月 18 日 刑事第三庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達
法 官 吳秋宏
法 官 何俏美
法 官 洪于智
本件正本證明與原本無異
書記官 杜佳樺
中 華 民 國 114 年 9 月 23 日