最高法院刑事判決
114年度台上字第4114號
上 訴 人 盧文正
選任辯護人 王聖傑律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國114年3月5日第二審判決（113年度上訴字第6758號，起訴
案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第50548、50674號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人盧文正有 如其事實欄一之㈡所載共同將含有二種以上第三級毒品成分 之毒品咖啡包，販賣給佯裝毒品買家之警員而未遂犯行，因 而維持第一審論處共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒 品未遂罪刑，並與其另犯持有第三級毒品純質淨重5公克以 上罪部分所處徒刑(此部分屬不得上訴第三審之案件，業經 原審裁定駁回確定）合併定執行刑，及諭知扣案物品沒收之 判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳述其所憑證據及得 心證之理由。
二、上訴意旨略以：伊不知所販賣毒品咖啡包之具體成分，原審 未查明伊有無詳查、分析之能力及一般人在此情形有無送交 鑑定而自暴犯行，或詢問上游賣家遭質疑為線民而危害自身 安危之可能，亦未考量毒品咖啡雖含有2種第三級毒品，然 其中1種係儀器難以精確估算其純度，此非無可能係製毒過 程疏失所造成等情，僅憑毒品咖啡包之包裝樣式，遽認伊對 販賣毒品咖啡包，係混合二種以上之第三級毒品成分有預見 及容任其發生之不確定故意，顯有違誤。又伊因施用毒品之 陋習，一時失慮始販賣本件毒品咖啡包，然數量及金額不多 ，對社會危害程度有限，原判決未依刑法第59條規定酌減其 刑，已有欠當；復未斟酌伊乃初犯，且需扶養家中親屬，犯
後亦真誠悔悟等不宜入監服刑之情形，未一併諭知緩刑，容 有未洽云云。
三、經查：
㈠、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採 證認事並未違反相關證據法則，且敘明其得心證之理由者， 即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。又毒品 危害防制條例第9條第3項規定，犯前5條（第4條至第8條） 之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法 定刑，並加重其刑至二分之一。立法理由說明修正增訂本項 規定之目的，主要係因目前毒品查緝實務，施用混合毒品之 型態日益繁多，且因混合之新興毒品成分複雜，施用後所造 成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混 合毒品之擴散，將犯毒品危害防制條例第4條至第8條而混合 二種以上毒品類型之犯罪行為，予以加重，屬刑法分則加重 性質而成為另一獨立之罪。行為人只須主觀上具有故意或不 確定故意，知悉或可得預見客觀上有此等混合情事，即成立 本罪。原判決已敘明扣案之毒品咖啡包經鑑定結果，係混合 4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之第三級 毒品，而上訴人亦供稱所販賣之毒品咖啡包係卡西酮等語， 且其已成年，對於混合毒品型態日益繁多，常見將各種毒品 混入並以咖啡包、糖果包、果汁包等偽裝型態，混合而成新 興毒品之社會情況，已廣為新聞媒體報導，當可知悉而有預 見，酌以其坦承所販賣之毒品咖啡包，原係買來供己施用等 情，其未辨明毒品咖啡包之毒品種類即買入供己施用，其後 更另行起意而為本件出售行為，足徵其有販賣毒品之意，且 不在意所販賣之毒品咖啡包究竟含有幾種第三級毒品，因認 其對於所販售毒品咖啡包內可能混合二種以上之第三級毒品 成分，有預見且容任其發生之不確定故意。已詳述其依據及 理由，並據以指駁說明上訴人辯稱不知毒品咖啡包係混合二 種以上毒品云云，何以無足採信之理由甚詳。核原判決之論 斷，尚無違反經驗及論理法則，此屬原審採證認事職權之適 法行使，自不得任意指為違法。上訴意旨仍執前揭不為原審 所採信等陳詞，指摘原判決不當，尚非合法之第三審上訴理 由。
㈡、刑法第59條關於犯罪因具有特殊原因、環境或背景，致有情 輕法重而堪予憫恕情狀之酌減其刑規定，與著眼於特殊預防 需求之緩刑機制，均係實體法上賦予法院在符合法定要件情 形下得自由裁量之事項，事實審法院本有權斟酌決定，故縱 未依該規定酌減其刑或併予宣告緩刑，既不違背法令，自不 得資為上訴第三審之合法理由。原判決對於上訴人無視政府
嚴禁販毒，意圖牟利仍為本件販毒行為，所犯販賣第三級毒 品而混合二種以上之毒品未遂罪，依毒品危害防制條例第9 條第3項規定加重其刑，再依刑法第25條未遂犯及前開同條 例第17條第2項規定遞減其刑後之最低處斷刑，已非嚴峻而 無顯可憫恕之情，尚無從依刑法第59條規定酌減其刑，已詳 敘其裁量之依據及理由(見原判決第11頁)。核於法無違。又 上訴人販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，原審 維持第一審判決科處之刑度既逾有期徒刑2年，已不符合宣 告緩刑之前提要件，原判決未一併諭知緩刑，自無違法可言 。上訴意旨就原審前述量刑裁量權之合法行使，徒以自己說 詞，任意指為違法，均非有據。
㈢、是上訴人前揭及其他上訴意旨所云，無非係就原審採證認事 及量刑職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項， 再事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不 相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 9 月 11 日 刑事第六庭審判長法 官 林恆吉
法 官 蔡憲德
法 官 許辰舟
法 官 林柏泓
法 官 林靜芬
本件正本證明與原本無異
書記官 林祐辰
中 華 民 國 114 年 9 月 15 日